Ultima modifica 7 Novembre 2009
TAR Puglia 16 ottobre 2009 - E’ illegittima la clausola del disciplinare che richiede, espressamente e a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla gara esclusivamente la produzione dell’originale o copia conforme del DURC, in aperta violazione dell’art. 38, commi 2 e 3, del codice, e con l’art. 46 DPR 445/2000 che prevedono la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.
TERMINE DI VALIDITA’ DEL DURC- A parere del Collegio, il richiamo, contenuto nel suddetto disciplinare, all’art. 7 del DM 24/10/2007 n. 28578, al fine di circoscrivere ad un mese la validità del DURC da un lato concreta solo una dichiarazione di scienza e non di volontà (e non ha quindi contenuto dispositivo), dall’altro è erroneo, in quanto prescinde da una lettura sistematica del complessivo quadro normativo.
In particolare, dispone tale norma ai commi 1 e 2: “1. Ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui all’art. 1 il DURC ha validita’ mensile. 2. Nel solo settore degli appalti privati di cui all’art. 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e successive modifiche, il DURC ha validita’ trimestrale, ai sensi dell’art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51″.
Ora, ciò che emerge “ictu oculi” dalla lettura della norma e che pertanto può ritenersi incontestabile è, in primo luogo, che esclusivamente per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive il DURC abbia validità mensile (essendo questo il campo di applicazione espressamente circoscritto) e, in secondo luogo, che nel solo settore degli appalti privati lo stesso abbia una validità trimestrale. Nulla è detto con riferimento alla validità generale nel settore degli appalti pubblici (posto che la partecipazione agli stessi non rientra nelle agevolazioni normative e contributive di cui all’art.1).
Premesso che tale normativa è stata emanata in esecuzione della delega contenuta nell’art. 1, comma 1176, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 che prevede l’adozione di un decreto ministeriale per la definizione delle modalita’ di rilascio e dei contenuti analitici del Documento Unico di Regolarita’ Contributiva (DURC), nell’ipotesi di manifesta lacuna disciplinare di secondo grado trova applicazione, con ciò garantendo anche le esigenze di una disciplina uniforme nei settori pubblico e privato, la norma di carattere generale e di fonte primaria. In particolare, l’art. 39-septies del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, dispone: “1. Il documento unico di regolarità contributiva di cui all’ articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validità di tre mesi“.
Consiglio di Giustizia Amministrativa 15 ottobre 2009 n. 951 – Interpretazione dell’art. 21 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, coordinato con le norme recate da ultimo dall’art. 1 della L.R. 21 agosto 2007, n. 20 - La locuzione di cui a detta legge, secondo la quale “stante la natura fittizia dell’esclusione del 50% delle offerte ammesse per la formazione della media, tutte le offerte ammesse concorrono alle successive fasi di aggiudicazione della gara” ha creato dei dubbi interpretativi che, però, sembrano superabili.
Ritiene il Collegio che non sia contestabile che le offerte si dividono in due categorie: quelle escluse e quelle ammesse. Di quelle escluse non è dato occuparci. Le offerte ammesse, per rendere difficoltosa l’intesa tra gli offerenti attraverso l’introduzione di elementi non controllabili preventivamente perché affidati al caso, vengono ripartite in due categorie: quelle ammesse a determinare la media di aggiudicazione e le altre, cioè quelle fittiziamente escluse. Il termine esclusione fittizia usato dalla legge merita di essere spiegato chiarendone il significato, anche se ovvio. Le offerte ammesse ma fittiziamente escluse non ricevono lesione di alcuna loro pretesa perché anche esse concorrono all’aggiudicazione della gara, che può anche essere a loro favore. La natura fittizia dell’esclusione comporta solo che esse non partecipano alla determinazione della media. Le offerte non escluse possono, quindi, dividersi in due gruppi: quelle che vanno a fare parte del nucleo che parteciperà alla determinazione della media aritmetica e, poi, alla determinazione dello scarto medio aritmetico (correttivo della media aritmetica), e quelle fittiziamente escluse che non partecipano alla determinazione né della media né dello scarto. Una volta determinate la media e lo scarto e fissata la media di aggiudicazione, l’offerta (o le offerte con pari ribasso) potranno rinvenirsi tanto nel nucleo quanto al di fuori di esso e cioè tra le offerte fittiziamente escluse. Questo, e non altro, è il senso della locuzione “tutte le offerte concorrono alle successive fasi di aggiudicazione della gara”.
La locuzione riportata nulla aggiunge alle disposizioni della legge e serve solo a chiarire che aggiudicataria potrà essere un’offerta in precedenza fittiziamente esclusa; e non poteva essere diversamente (anche se la legge non l’avesse esplicitato) perché, individuata la media di aggiudicazione l’offerta aggiudicataria andava cercata tra tutte le offerte non escluse.
Tutta la questione, pertanto, si risolve con la precisazione che tutte le offerte ammesse partecipano all’aggiudicazione, anche se la media viene determinata calcolando solo una parte di esse che, per effetto della partecipazione alla fissazione di tale media non sono privilegiate, data l’imprevedibilità dell’esito. Imprevedibilità connessa in particolare al fatto che lo scarto medio aritmetico, a seconda dei casi (affidati alla sorte), può operare come elemento di decremento della media aritmetica, oppure di incremento, oppure ancora può non operare affatto.
TAR Napoli 1 ottobre 2009, n. 5130 – Bandi illegittimi se i prezzari non sono aggiornati
Consiglio di Stato 18 settembre 2009 n. 5626 – Il Collegio condivide l’approdo ermeneutico secondo il quale la circostanza che un’impresa abbia partecipato alla procedura comparativa per l’affidamento di un appalto di servizi non comporta acquiescenza nei confronti dell’impugnazione degli atti della procedura, anche ove l’impugnativa sia volta a contestare l’obbligo della stazione appaltante di indire la procedura mediante pubblicazione di un pubblico bando, poiché l’impresa del settore può senz’altro impugnare gli atti in base ai quali l’amministrazione conclude un contratto in assenza del procedimento specificamente prescritto dalla legge, non rilevando la qualità formale di offerente, nè la proposizione della domanda di partecipazione alla gara concreta un comportamento incompatibile con la volontà di impugnare il bando. (Consiglio Stato , sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770)
Ciò perché “la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale indetta per l’aggiudicazione di un contratto con la p.a. non comporta acquiescenza al bando di gara, trattandosi di atto necessario per radicare l’interesse al ricorso”.(Consiglio Stato , sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206)
Sotto altro profilo, è stato esattamente rilevato, in passato, che “le clausole illegittime del bando di gara vanno impugnate unitamente al provvedimento di aggiudicazione, salva l’ipotesi in cui impediscano la partecipazione del ricorrente, provocando una lesione immediata per la sua posizione di interesse; pertanto, la partecipazione alla procedura di gara non è incompatibile con la volontà di impugnare il bando, in quanto la detta partecipazione non costituisce acquiescenza al bando stesso, ma un atto necessario per radicare l’interesse al ricorso”. (Consiglio Stato , sez. V, 18 marzo 2004, n. 1408).
Più specificamente (la decisione di seguito citata si attaglia perfettamente al caso devoluto all’esame del Collegio) si è affermato che “il bando di gara d’appalto contenente clausole direttamente lesive dell’interesse dei partecipanti deve essere autonomamente ed immediatamente impugnato. L’immediata impugnazione del bando di gara è subordinata ad un’accurata analisi della singola fattispecie che metta in luce, fra l’altro, i seguenti aspetti: a) il contenuto della clausola del bando sospetta di illegittimità; b) Il tipo di vizio dedotto dalla parte ricorrente; c) l’interesse manifestato dall’impresa; d) l’attitudine della partecipazione alla procedura selettiva a manifestare univocamente l’acquiescenza alle regole della gara; e) l’influenza della regola fissata dal bando sui comportamenti dei concorrenti e sulla condotta della stazione appaltante; f) l’incidenza della clausola sullo svolgimento concreto della gara e sui suoi esiti. Non è direttamente lesiva dell’interesse dei partecipanti, e non deve dunque essere impugnata autonomamente ed immediatamente, la clausola del bando di gara che opera una commistione tra requisiti di ammissione alla gara ed elementi valutabili in sede di esame dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo l’attribuzione di punteggi nelle due fasi, che concorrono alla determinazione del punteggio finale complessivo. L’interesse all’impugnazione del bando, in relazione ad una clausola siffatta, è strettamente connesso alla non irragionevole possibilità – valutabile solo “ex post”, all’esito della gara – che il ricorrente, secondo una procedura legittima, avrebbe ottenuto l’affidamento dell’incarico nell’ambito di una selezione incentrata sulla valutazione dell’offerta, senza rilievo determinante dei requisiti di idoneità soggettiva. Ne consegue, quindi, l’ammissibilità e la tempestività del ricorso proposto contestualmente contro il bando e contro l’atto di affidamento dell’incarico.” (Consiglio Stato , sez. V, 15 giugno 2001, n. 3187).
(…) Non si ignora, è utile sottolinearlo, la assai diffusa produzione giurisprudenziale e dottrinale sul punto: l’approdo cui essa è giunta, è stato compendiato in una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale si è affermato che “i requisiti di partecipazione ad una gara sono diversi dai criteri di valutazione dell’offerta anche perché questi entrano in gioco solo dopo che l’offerta ha superato positivamente il vaglio di ammissibilità. La normativa nazionale e comunitaria riconosce una netta distinzione tra criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione, netta e inderogabile distinzione che oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli soggettivi attinenti alla offerta e alla aggiudicazione (…).
In generale può affermarsi che sul tema si sono confrontati due orientamenti: un primo filone di giurisprudenza che, passando attraverso una rigida interpretazione letterale dei principi enunciati in sede comunitaria, ritiene illegittima ogni commistione tra elementi propri dell’offerta e requisiti di capacità dell’offerente; questi ultimi dovrebbero rilevare solo in sede di prequalificazione, superata la quale la vantaggiosità dell’offerta dovrebbe essere commisurata solo a parametri che riguardano in modo diretto ed immediato le caratteristiche proprie del servizio prestato ed il profilo economico. Secondo altro meno restrittivo indirizzo, invece, legittimamente l’Amministrazione appaltante può, nel bando di gara, privilegiare le imprese che abbiano svolto attività identiche a quella oggetto dell’appalto, attribuendo loro uno specifico punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione e che, quindi, lo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto della gara possa costituire un adeguato indice rilevatore dell’affidabilità e quindi della “qualità”.
L’inserimento della clausola che attribuisce un ulteriore punteggio ai soggetti che hanno espletato (nel caso in questione forniture) analoghe, si legge in tale pronuncia, “non appare illogico ed arbitrario, ma del tutto legittimo, afferendo, in realtà, alla valutazione di elementi che hanno diretto ed immediato riferimento con la prestazione richiesta con l’oggetto della gara, in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della fornitura richiesta” (C.G.A., n. 296 del 22 giugno 2006). Anche secondo un arresto giurisprudenziale citato da parte appellante, peraltro (ci si riferisce alla decisione del Consiglio di Stato n. 3187 del 15 giugno 2001) non si esclude totalmente la possibilità di valutare, in sede di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le pregresse esperienze professionali, ma ci si limita a stabilire che l’apprezzamento del “merito tecnico” – deducibile dalla valutazione del curriculum – non può rappresentare che uno degli elementi valutabili ed in quanto tale non può assumere rilievo eccessivo (oltre il 50 %).
Le decisioni del Consiglio di Stato del 2009 (la n. 2147, e la n. 837) citate dall’appellante principale non smentiscono tale prospettazione né appaiono aderenti al caso oggetto della odierna cognizione.
Nel corpo motivazionale della decisione n. 837/2009, invero, è dato rinvenire l’affermazione (che di seguito si riporta) secondo cui “d’altro canto, anche a voler leggere tale principio in maniera più elastica, resta sempre fermo l’altro principio fondamentale che caratterizza la scelta dei criteri di aggiudicazione: secondo il quale “i criteri devono, comunque, essere collegati all’oggetto dell’appalto, devono essere tali da non conferire all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, devono essere adeguatamente pubblicizzati e devono rispettare il principio di non discriminazione. ” (Corte giustizia CE, 17 settembre 2002 , n. 513). In tal senso, anche la giurisprudenza che ammette la facoltà della stazione appaltante di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo concernenti, cioè, la specifica attitudine del concorrente – anche sulla base di analoghe esperienze pregresse -a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara, è ferma nel ritenere “ciò legittimo, nella misura in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano illuminare la qualità dell’offerta. ” (Consiglio Stato , sez. VI, 09 giugno 2008 , n. 2770).
E, di certo, non è questo il caso di specie, sia perché qui il fatturato degli ultimi tre esercizi, anche se accompagnato da certificati di buona esecuzione, ha un peso predominante nell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica (20 punti, su 50 complessivi) sia perché la prestazione ( somministrazione di lavoro temporaneo) non evidenzia un servizio connotato da particolari conoscenze tecniche od organizzative nelle quali possa aver giocato un ruolo determinante la pregressa esperienza professionale.
Di contro, va detto il criterio di privilegiare nell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica la quantità del fatturato pregresso rischia di operare come fattore limitativo della concorrenza sfavorendo, oltre il ragionevole, l’entrata nel mercato di nuovi imprenditori.”.
Il collegamento all’oggetto dell’appalto, quindi – innegabile nel caso oggetto dell’odierno vaglio giudiziale- può legittimare il ricorso a criteri valutativi del merito tecnico di tipo “soggettivo”. L’indirizzo assolutamente restrittivo, peraltro, non appare al Collegio rispondente alle possibili specificità che le procedure evidenziali possono presentare (e di cui quella esaminata dal Collegio costituisce palmare esempio). La ratio delle disposizioni che regolamentano la fattispecie è invece quella di evitare, da un canto, possibili discriminazioni all’accesso alle gare e, per altro verso, esiti viziati delle stesse. A fronte di tale ratio, appare predicabile l’opzione ermeneutica secondo la quale, purché non vengano menzionati elementi distonici rispetto all’oggetto dell’appalto, ben possono essere presi in considerazione – in sede valutativa del merito dell’offerta – elementi attinenti alle imprese concorrenti che si riverberano, senza incertezze (e purchè ad essi non sia attribuito un peso, in termini di punteggio, preponderante) sulla qualità del servizio oggetto della procedura evidenziale.
Consiglio di Stato 7 settembre 2009 n. 5245 – RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE - Sottoposta al sindacato del giudice ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma la correttezza del contegno tenuto dall’ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti paciscenti di comportarsi secondo buona fede in forza di quanto stabilito dall’art. 1337 del codice civile; tanto è vero che l’applicabilità della norma sancita dall’art. 1337 c.c. non è preclusa dall’intervenuta stipulazione del contratto; (…) Con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è stata indifferentemente configurata dalla giurisprudenza sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nell’assodato presupposto della loro validità ed efficacia. (…) la verifica della correttezza del comportamento dell’amministrazione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. da ultimo Cass., sez. un., 27 febbraio 2008, n. 5084; Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6). L’elemento decisivo per l’attribuzione della controversia avente ad oggetto una domanda risarcitoria precontrattuale alla cognizione del giudice amministrativo è stato individuato nella circostanza che quest’ultimo, nella materia sottostante, sia munito di giurisdizione esclusiva e che la tutela dei diritti soggettivi azionati sia connessa in via immeditata e diretta all’esercizio di funzione pubblica. Ciò è quanto accade nella presente fattispecie, cui sono applicabili le norme sancite prima dall’art. 6, l. n. 205 del 2000 e successivamente dall’art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006, ancorché intervenute in corso di causa, secondo l’interpretazione corrente che si dà dell’art. 5 del codice di procedura civile recante il principio della c.d. perpetuatio iurisdictionis (…) La colpa dell’amministrazione emerge in concreto dalle seguenti circostanze: a) non sono stati preventivamente ed opportunamente coinvolti nella valutazione di fattibilità di un progetto così rilevante, i medici di base e i dirigenti dei distretti sanitari, facendo subire all’impresa aggiudicataria, in relazione a tale omissione totalmente incolpevole, le conseguenze delle criticità emerse ex post; b) inescusabile omessa comunicazione alla società appellata di una serie di circostanze di fatto salienti, conosciute ben prima del provvedimento di formale aggiudicazione; c) affrettata sollecitazione rivolta alla società Etf, prima ancora della formale aggiudicazione della gara, a predisporre i mezzi indispensabili per erogare il contestato servizio di screening, che ha rafforzato l’affidamento di quest’ultima, già suscitato dalla decisione della stazione appaltante di ricorrere a procedure di urgenza, nella impellente ed inderogabile necessità di attivare il servizio. COMMENTO
Consiglio di Stato 7 settembre 2009 n. 5224 – il nostro sistema prevede che vi sia un principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche così da dare conoscenza all’amministrazione dei requisiti di idoneità tecnicoorganizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti. Tale principio, come messo in luce da costante giurisprudenza, nasce dalla esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici un controllo preliminare dei requisiti dei concorrenti e di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di gara delle imprese candidate.
Nel caso in esame l’amministrazione aveva previamente selezionato le ditte da invitare apprezzandone i requisiti di capacità tecnica, solidità, economica, serietà, affidabilità. Proprio per questo, la partecipazione alla gara non era subordinata dalla stazione appaltante al possesso delle autorizzazioni da parte dei concorrenti e nulla in tale senso era previsto dal capitolato d’appalto in quanto la verifica del possesso dei requisiti, tra cui la autorizzazione ministeriale, era data pacificamente per presupposta. L’aggiudicazione invece era intervenuta a favore di un soggetto diverso da quello invitato, non conosciuto dalla amministrazione, privo delle necessarie autorizzazioni ministeriali (…)
Nè era censurabile la scelta dell’amministrazione di non procedere all’espletamento di una nuova gara per avvalersi della graduatoria stilata in occasione di quella conclusasi con l’aggiudicazione annullata in quanto tale decisione non poteva che essere rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione che ha ritenuto, considerato l’urgenza della fornitura, di potere utilizzare le risultanze della gara informale precedentemente esperita.
Consiglio di Stato – Sezione V – Decisione 25 agosto 2009 n. 5038
La riapertura di un procedimento di gara implica l’obbligo di osservare, in ogni caso, il termine minimo fissato dalla legge. L’articolo 70 del Dlgs 163/2006 stabilisce infatti che dalla trasmissione del nuovo bando alla scadenza per la presentazione delle offerte devono intercorrere non meno di 52 giorni. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5038/2009, ha accolto l’appello di un’impresa che si è vista escludere da una gara, il cui procedimento era stato riaperto, proprio perché avrebbe avanzato la propria candidatura fuori tempo massimo.
La stazione appaltante, che di giorni ne aveva concessi solo 26, rispondeva alla contestazione dell’appellante sostenendo che fosse in grado di dimostrare che un termine più lungo non sarebbe servito a permettere la presentazione dell’offerta di partecipazione. Secondo il Consiglio di Stato, invece, una prova simile, seppur credibile, a nulla varrebbe in questo caso, perché il termine di 52 giorni è tassativamente prescritto per legge e non concede all’appaltante alcun margine di discrezionalità.
TAR Lazio 7 Luglio 2009 n. 6527 –
| E’ legittima la scelta di un Ministero di revocare in autotutela il bando di gara avente ad oggetto la fornitura dei servizi legali rivolta agli studi legali associati. L’art. 1 del R.D. n. 1611/1933 prevede il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato in caso di rappresentanza, patrocinio ed assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato. La possibilità di deroga al predetto obbligo previsto dal citato art. 1 è fissato nel successivo art. 5 del RD n. 1611/1993 secondo cui “nessuna Amministrazione dello Stato può richiedere la assistenza di avvocati del libero foro se non per ragioni assolutamente eccezionali, inteso il parere dell’Avvocato generale dello Stato e secondo norme che saranno stabilite dal Consiglio dei ministri. L’incarico nei singoli casi dovrà essere conferito con decreto del Capo del Governo di concerto col Ministro dal quale dipende l’Amministrazione interessata e col Ministro delle finanze”. Ne consegue che, è legittima la scelta di un Ministero di revocare, in autotutela, il bando di gara, avente ad oggetto “la fornitura dei servizi legali comprensivi di quelli di assistenza nelle procedure contenziose, relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche in Italia, in Europa e nel mondo”, rivolta agli studi legali associati, in quanto la decisione di affidare il servizio di che trattasi a studi legali non rispetta l’art. 1 del R.D. n. 1611/1933 (in materia di patrocinio dell’Avvocatura dello Stato per la difesa in giudizio delle amministrazioni statali). Nel caso di specie, infatti, non risulta, che il Ministero abbia fatto valere “ragioni assolutamente eccezionali” né che abbia richiesto l’attivazione della speciale procedura di cui al citato art. 5 del regio decreto. |
TAR Palermo 25 giugno 2009 n. 1150 – il collegio non condivide l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa delle amministrazioni intimate. Il provvedimento di proroga, peraltro in concreto motivato dall’esigenza – pubblicistica – di garantire la continuità del servizio di trasporto marittimo, è espressione di un potere autoritativo, suscettibile di incidere unilateralmente sulla durata di un rapporto negoziale in essere fra l’amministrazione ed un soggetto privato. Si tratta di un potere autoritativo che, al pari di quello che si traduce nei provvedimenti terminali della fase dell’evidenza pubblica (come l’aggiudicazione), incide sul sottostante rapporto negoziale: ma ex latere auctoritatis, e non ex latere contrahentis. L’autoritatività del provvedimento investe, in particolare, il profilo genetico del segmento del rapporto negoziale cronologicamente successivo alla naturale scadenza dello stesso, originariamente pattuita.
(…) Il giudice del riparto ha del resto riconosciuto, in fattispecie analoga, la giurisdizione dell’a.g.o., sullo specifico presupposto dell’essere il potere di proroga un potere negoziale (e, dunque, non autoritativo), in quanto fondato su di una clausola contrattuale con la quale la parte privata, all’atto della stipula del contratto, riconosceva alla parte pubblica siffatto potere (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 7 novembre 2008, n. 26792). Se ne deve inferire, a contrario, che quando – come nel caso di specie – il potere di proroga sia invece disciplinato – come si dirà, quale ipotesi eccezionale – direttamente da una norma di relazione (art. 1, comma 4, della legge regionale 9 agosto 2002, n. 12), e sia dalla stessa configurato come funzionale alla tutela di interessi pubblici valutati come tali dalla pubblica amministrazione nell’esercizio della funzione, la soluzione, in punto di giurisdizione, non può che essere opposta. In ogni caso, la proroga non incide sull’esecuzione del rapporto contrattuale, ma sul prolungamento della sua durata: vale a dire, sull’affidamento del servizio al medesimo soggetto per un nuovo e successivo torno di tempo.
1. Anche laddove dovesse escludersi la sussistenza di un potere, con correlativa qualificazione come diritto soggettivo e non come interesse legittimo della posizione soggettiva del contraente privato attinto dalla proroga, si ricadrebbe nella previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 245 del d. lgs. 163/2006 (il che, se è pacifico per i provvedimenti impugnati nel ricorso n. 1384/2008, non è meno evidente se si ha riguardo alla natura ed agli effetti dei provvedimenti – impugnati nel giudizio n. 1230/2008 – che affidano il servizio, sia pure a titolo di proroga della durata di un precedente contratto, per il periodo successivo alla scadenza del precedente contratto).
La difesa dell’amministrazione regionale appare, per questo profilo, infondata anche nel merito. Il citato art. 1, comma 4, della legge regionale 12/2002 disciplina l’esercizio del potere di proroga in chiave eccezionale rispetto al generale divieto di prorogare la durata dei relativi contratti. In particolare, la condizione legittimante l’esercizio di detto potere è data dalla sussistenza di “comprovate condizioni di straordinaria ed obiettiva gravità”. L’endiadi utilizzata dal legislatore regionale ha l’univoco significato della necessaria, cumulativa ricorrenza di entrambe le riferite condizioni: vale a dire di una gravità che sia “obiettiva” (e dunque non meramente afferente gli interessi e le vicende soggettivamente riconducibili al soggetto titolare di detto potere), ma anche “straordinaria”, id est non prevedibile e prevenibile con gli ordinari strumenti giuridici. Nel caso in esame nessuno di tali presupposti è ravvisabile. L’amministrazione regionale aveva stipulato nel 2003 un contratto quinquennale, e dalle risultanze documentali in atti non risulta alcuna ragione – diversa dalla mancata, tempestiva attivazione delle ordinarie attività preordinate allo svolgimento di una procedura selettiva relativa ad un nuovo contratto da aggiudicare – che abbia reso necessaria la soluzione della proroga. E’ ben vero che se le due proroghe non fossero state disposte, la cessazione del rapporto negoziale per scadenza della sua durata avrebbe comportato un rilevante pregiudizio (rilevato anche da questa Sezione in sede cautelare) a rilevanti interessi pubblici, costituzionalmente garantiti. Ma è altrettanto vero che l’amministrazione non può ricorrere a strumenti giuridici qualificati dalla legge come emergenziali, dopo avere essa stessa, per mera negligenza ed inefficienza nell’utilizzo degli ordinari strumenti negoziali o provvedimentali, fatto sì che si creassero le condizioni di emergenza.
Consiglio di Stato 19 giugno 2009 n. 4065 – PREZZO CHIUSO – art. 133 co. 3 DLgs 163/06 - l’esigenza avuta di mira dal legislatore non è quella di riequilibrare il sinallagma contrattuale tra le parti -esigenza invece soddisfatta dall’istituto della revisione dei prezzi, ancorata espressamente alle variazioni percentuali annuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione oltre che della manodopera- A parer del Collegio, se in linea di principio può affermarsi che nell’istituto dell’appalto a prezzo chiuso si compendiano anche intuibili esigenze di contenimento dei costi delle amministrazioni appaltanti e di stabilizzazione della spesa pubblica, la finalità principale avuta di mira dal legislatore, attraverso l’ancoraggio del prezzo contrattuale alla indicata soglia <qualificata> di inflazione, è stata invece quella di prevedere un meccanismo di normale rivalutazione del prezzo contrattuale, al fine di mantenere pressoché inalterato nel tempo il potere d’acquisto della moneta nello stesso espressa. Di qui la necessità di un meccanismo rivalutativo del prezzo che renda la corrispondente obbligazione pecuniaria gravante sulla stazione appaltante, quantomeno entro certi limiti, suscettiva di essere attualizzata, sia pur nell’ambito di un rigido e forfettizzato criterio affidato ai rilevamenti annui dell’inflazione da parte del competente Ministero delle Infrastrutture. Non appare dunque censurabile la scelta da parte del Ministero di ancorare il coefficiente inflattivo ad indici di carattere generale (quale l’indice FOI, espressivo dell’andamento dei prezzi al consumo per le famiglie degli impiegati e degli operai) piuttosto che a un dato specifico relativo al settore delle costruzioni.
Consiglio di Stato 19 giugno 2009 n. 4031 – Non può considerarsi illegittimo il provvedimento di annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione di una gara di appalto, che non sia stato preceduto da apposito avviso di inizio del procedimento, nel caso in cui l’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 21 octies della legge 241 del 1990, abbia dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Ed ai fini dell’applicabilità del citato art. 21-octies non è rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento. L’art 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90 ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo che si dividono in 2 parti. La prima parte del secondo comma prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; natura vincolata del provvedimento; essere “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentale (violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile «qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In quest’ ultima ipotesi non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale.
Consiglio di Stato, Sez. V, 16/6/2009 n. 3844 – In tema di concessione di servizi, non si applica il disposto letterale dell’art. 64, c. 4, del D.lvo 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Tuttavia, anche per dette procedure, si ricorre, al principio generale, sotteso a tale norma, che impone un’adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, sì da consentire l’effettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione da parte dei soggetti interessati.
Nel caso di specie detti parametri di adeguatezza e proporzionalità delle misure informative non risultano rispettati per effetto della mera affissione all’albo pretorio. Deve, infatti, ritenersi che tale misura generale di pubblicità non presenti la stesso grado di conoscibilità della lex specialis. In assenza di un rinvio a detta formalità da parte degli atti di gara ed in mancanza di indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve ritenere che solo un atto avente la medesima pubblicità del bando ovvero una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria.
Consiglio di Stato 12 giugno 2009 n. 3773 – art. 38, co. 1, lett. c) - Premessa la univoca equiparazione, quoad effectum, del decreto penale di condanna e della sentenza c.d. di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p., alla sentenza di condanna tout court (sia o meno dibattimentale), nella norma in questione si distinguono due categorie di reati.
Innanzi tutto le tipologie di fattispecie criminose (partecipazione ad una organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio), individuate e definite dall’art. 45 della direttiva Ce n. 2004/18 e non dal codice penale italiano, che sono comunque causa di esclusione precludendo quindi una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante. La ragione di questa tecnica si spiega in considerazione della circostanza che alle gare comunitarie partecipano anche operatori non italiani, sicché il tipo di reati va individuato non solo con riferimento all’ordinamento italiano.
Si fa poi riferimento a <<reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale>>. Si tratta di una categoria non definita compiutamente, in cui si lascia alla stazione appaltante un margine di apprezzamento sia sulla incidenza del reato sulla moralità professionale, sia sull’offensività per lo Stato o per la Comunità, sia sulla gravità del fatto. Il rinvio generico ai reati, in astratto consente di far riferimento sia ai delitti che alle contravvenzioni, sia a reati dolosi che colposi.
L’Autorità di vigilanza ha chiarito che la norma in esame richiama il concetto di immoralità professionale, restringendo il campo di applicazione della causa di esclusione a quei fatti illeciti che manifestano una radicale contraddizione con i principi deontologici della professione; la mancanza di parametri fissi e la genericità della prescrizione lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad es., l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene protetto dalla norma incriminatrice, tenuto anche conto dell’oggetto e delle caratteristiche dell’appalto; inoltre la norma, facendo riferimento alla gravità dei reati oggetto della valutazione, presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi (cfr. parere 21 maggio 2008, n. 162; deliberazione 9 maggio 2007, 123).
In giurisprudenza, in passato, sono state esattamente ritenute ostative della partecipazione alle gare le condotte per bancarotta fraudolenta, turbata libertà degli incanti, falsità in atto pubblico, reati contro la pubblica amministrazione.
Contribuisce, sul piano sistematico, a selezionare i reati che la stazione appaltante può legittimamente porre a base del provvedimento di esclusione, la norma sancita dalla lett. e) del medesimo comma, nella parte in cui si riferisce a <<gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza .. dai rapporti di lavoro…>>. Sotto tale angolazione risulta ancora più rafforzato l’indirizzo giurisprudenziale, reso nel vigore del previgente sistema, secondo cui sia l’omicidio colposo che le lesioni personali colpose, commesse con violazione delle norme antinfortunistiche, integrano la causa di esclusione prevista dalla norma in commento (cfr. Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7195).
Quanto al significato da attribuire all’espressione <<reati … in danno dello stato o della Comunità>> deve ritenersi che il legislatore non abbia inteso fare riferimento a tipologie di reato qualificate dal soggetto passivo atteso che: a) una simile restrizione non si evince dalle direttive comunitarie; b) non esiste nell’ordinamento penale italiano una categoria di reati in danno dello Stato o della Comunità.
Si deve perciò ritenere che con tale espressione la legge abbia inteso allargare l’area territoriale dei reati rilevanti ai fini dei pubblici appalti, intendendo fare riferimento sia a quelli compiuti sul territorio dello Stato italiano, sia a quelli compiuti nel territorio della Unione europea; l’espressione Stato và perciò intesa come Stato comunità nel cui ordinamento la tutela del lavoro assume particolare rilevanza (artt. 1, 35 seg. Cost.).
In conclusione la sezione ritiene che la condanna, anche a mezzo di decreto penale o sentenza di applicazione della pena, per reati colposi contro la vita e l’incolumità individuale, aggravati dalla violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, costituisce legittima causa facoltativa di esclusione dalle procedure di appalti pubblici, a mente del combinato disposto degli artt. 38, co. 1, lett. c), ed e), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Consiglio di Stato 16 giugno 2009 n. 3685 – E’ illegittimo il bando di gara che non contiene il codice CIG, identificativo della procedura di riferimento, avendo la stazione appaltante omesso di richiedere l’accreditamento al sistema informativo dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per il rilascio del codice identificativo, necessario per il versamento del relativo contributo ad opera delle partecipanti alla gara. (…)A mente dell’art. 8, co. 12 del d.lgs. n. 163/2006 l’obbligo della contribuzione grava su tutte le procedure di gara, comprese quelle di appalti di servizi. 5.3. In quanto diretto all’approvvigionamento di risorse, in parte reperite attraverso la fiscalità generale, necessarie per il funzionamento dell’Autorità, chiamata a svolgere una funzione di vigilanza sui lavori pubblici «unitaria a livello nazionale», l’obbligo di contribuzione gravante sulle stazioni appaltanti è stato ricondotto dalla Corte Costituzionale alla categoria delle entrate tributarie statali e connesso alla particolare situazione in cui l’ente si trova per effetto della sua attività (Corte cost., 6 luglio 2007, n. 256). 6. Nella scansione procedimentale prevista dalla legge per l’emanazione del bando di gara (artt. 11 e 64 d.lgs. n. 163/2006) e per la presentazione delle offerte, i commi 65 e 67 dell’art. 1 della legge n. 266/2005 hanno quindi inserito una fase necessaria a carico delle stazioni appaltanti, consistente nella determinazione del contributo che le stesse sono tenute a versare a favore dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e un adempimento, altrettanto necessario, a carico delle partecipanti alla gara, rappresentato dal pagamento della contribuzione, da dimostrare al momento di presentazione dell’offerta. 6.1. Entrambi gli adempimenti ruotano sull’attribuzione del «codice di identificazione del procedimento di selezione del contraente (C.I.G.)» ad opera dell’Autorità attività di vigilanza al momento del pagamento della contribuzione. In quanto funzionalizzato all’identificazione della gara, il codice deve essere riportato nel relativo bando.
Consiglio di Stato 12 giugno 2009 n. 3696 – Con riguardo alla priorità da assegnare all’esame del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale nelle gare di appalto, vale in generale il principio secondo cui nel caso di ricorso incidentale che contesti la legittimità della ammissione del ricorrente, esso ricorso incidentale deve essere esaminato prioritariamente, atteso che la sua fondatezza determina la improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, del gravame principale, fermo restando che per ragioni di economia processuale è anche possibile l’esame prioritario di quest’ultimo (in tal senso da ultimo Consiglio di Stato, V, 23.3.2009, n.1755, in caso di gara con ammissione di almeno tre offerte). In generale, il principio da seguire è che l’operato del giudice amministrativo nella soluzione della priorità dell’esame (se del ricorso principale o di quello definitivo) deve ancorarsi solo ai pilastri fondanti del giudizio e cioè ai principi di economia processuale e di logicità (Consiglio Stato, a.plen. 10 novembre 2008, n.11). Se quindi in via di principio, in caso di censura con il ricorso incidentale della mancata esclusione o ammissione del ricorrente principale, l’esame del ricorso incidentale non precede quello del ricorso principale perché residua l’interesse strumentale del ricorrente in via principale a ottenere la rinnovazione della gara di appalto (in tal senso, Consiglio di Stato, a.plen., 10.11.2008, n.11), nella specie, sulla base dei motivi di censura la esclusione dell’ATI ricorrente avrebbe potuto privarla di ogni interesse, non essendo state proposte censure miranti alla rinnovazione totale della gara.
(…) il Collegio ritiene che sia condivisibile il principio secondo cui il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica da parte di chi ad essa ha partecipato decorra dalla piena conoscenza dello stesso, atteso che la sua pubblicazione o pubblicità costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione (ex plurimis, C. Stato, V, 31.12.2007, n.6900), mentre rispetto ai diretti destinatari vale la effettiva e specifica conoscenza. Al riguardo, l’articolo 79, comma 5 del D.Lgs.163 del 2006 prevede l’obbligo di comunicare di ufficio tempestivamente entro cinque giorni anche al secondo graduato il provvedimento di aggiudicazione (definitiva, si intende).
Consiglio di Stato 28 maggio 2009 n. 3284 – In materia di procedure di gare occorre tener presente che il canone fondamentale è quello della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento, ma che nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento, per cui la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità. In ragione di tale principio, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi solo alle fasi viziate ed a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V n. 340 del 21.1.2002; sez. VI n. 422 del 7.2.2004). Inoltre, tenendo conto del principio secondo il quale “utile per inutile non vitiatur” l’annullamento di un procedimento deve limitarsi agli atti viziati ed a quelli ad essi inscindibilmente connessi, ma non anche a quelli (o a quelle fasi) che abbiano una loro indipendenza oggettiva e funzionale (C.d.S., V, 8 settembre 2008, n. 4269).
Consiglio di Stato 28 maggio 2009 n. 3269 - In sede di giudizio di ottemperanza, secondo principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa, non possono essere proposte domande che non siano state già proposte e decise dalla sentenza da eseguire, in quanto solo il “decisum” è oggetto di esecuzione
Consiglio di Stato 21 maggio 2009 n. 3145 -La prima questione da esaminare è quella relativa alla corretta interpretazione dell’art. 17 della L.R. Puglia n. 17/2006, che prevede che “Fino all’approvazione del PRC [piano regionale delle coste] ai Comuni tutti è consentito: a) il rinnovo delle concessioni rilasciate, per la durata e per le condizioni identiche a quelle in scadenza”. (…) Ciò comporta che i Comuni sono in primo luogo liberi di decidere se procedere, o meno, al rinnovo delle concessioni, potendo anche optare per non rinnovare (a nessuno) la concessione. Se i Comuni decidono che un determinato tratto di costa può essere lasciato in concessione sono in primo luogo vincolati alle condizioni delle concessioni esistenti, non potendo procedere ad un ampliamento delle stesse.
Non si ritiene, invece, che esista anche un vincolo soggettivo in quanto la ratio della norma regionale, inquadrata all’interno dell’intera legge n. 17/2006, è solo quella di consentire l’eventuale prosecuzione del regime della concessione su un determinato tratto di arenile, e non anche quella di garantire una sorta di rendita di posizione per i precedenti concessionari. Peraltro, la necessaria preferenza per i soli precedenti titolari si porrebbe in contrasto anche con i principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento, perché disincentiverebbe tali soggetti dal formulare proposte migliorative sia sotto l’aspetto economico, che sotto quello della rispondenza al pubblico interesse dell’utilizzo del bene demaniale, non potendo le loro istanze essere contrastate da proposte alternative. Deve, invece, ritenersi che una interpretazione costituzionalmente orientata della norma non comporti il consolidamento di una posizione di privilegio per i precedenti concessionari e richieda che, in ipotesi di domande concorrenti, l’amministrazione debba procedere alla loro valutazione in comparazione e rinnovare la concessione (intesa in senso oggettivo) al soggetto che abbia formulato la migliore proposta secondo i criteri fissati dall’art. 37 cod. nav. (che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico).
Peraltro, si ricorda che il Consiglio di Stato ha da tempo aderito ad una interpretazione dell’art. 37 cod. nav., che privilegia l’esperimento della gara e comprime il diritto di insistenza in sede di concessione dell’utilizzo di beni demaniali; ciò anche in considerazione dell’esigenza di interpretare le norme conformemente ai principi comunitari, in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, essendo sufficiente che si tratti di attività, suscettibile di apprezzamento in termini economici; pertanto, i detti principi sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici.
Di conseguenza, il concessionario di un bene demaniale non vanta alcuna aspettativa al rinnovo del rapporto, il cui diniego, nei limiti ordinari della ragionevolezza e della logicità dell’agire amministrativo, non necessita di ulteriore motivazione (essendo parificabile al rigetto di un’ordinaria istanza di concessione), né implica alcun “diritto d’insistenza ” qualora la p.a. intenda procedere ad un nuovo sistema d’affidamento mediante gara pubblica o comunque procedura comparativa (Cons. Stato, V, n. 725/2000; VI, n. 3642/2008). Tali principi rafforzano l’interpretazione della norma regionale appena indicata e anzi dimostrano che in sede di rinnovo di una concessione il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di altro soggetto richiedente lo stesso titolo.
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sezione IV, 19 maggio 2009, causa C-538/2007 - L’art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.
Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Consiglio di Stato 19 maggio 2009 n. 3080 –
| Sulla legittimità della scelta di un’amministrazione di non invitare alla trattativa privata per l’affidamento provvisorio del servizio nettezza urbana, la società che era in precedenza affidataria dell’appalto. E’ legittima la scelta di una amministrazione di non invitare alla trattativa privata per l’affidamento provvisorio del servizio nettezza urbana, la società che era in precedenza affidataria dell’appalto, in quanto tale trattativa si è svolta immediatamente dopo e per effetto dell’avvenuta risoluzione per inadempimento nei confronti della medesima società. Né, la procedura posta in essere era tale da obbligare l’amministrazione a trattare con chiunque avesse fatto domanda di partecipazione, trattandosi di una trattativa privata negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara avviata ai sensi dell’art. 7, c. 2 lett. d del d. l.vo 17.3.1995 n. 157 (all’epoca vigente), il quale appunto consente all’amministrazione di invitare un numero ristretto di Ditte (almeno in numero di tre) “nella misura strettamente necessaria, qualora, per impellente urgenza determinata da avvenimenti imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, non possano essere osservati i termini, di cui agli articoli 8, 9 e 10, per il pubblico incanto, la licitazione privata, l’appalto concorso o la trattativa privata con pubblicazione di un bando; le circostanze addotte per giustificare tale impellente urgenza non devono essere imputabili alla stazione appaltante”. |
Corte Costituzionale 18 maggio 2009 n. 160 – AVVALIMENTO - È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettere e ) ed l ) Cost., l’art. 27, comma 1, lettere l ), della legge della Regione Campania 30 gennaio 2008, n. 1, il quale, nel modificare l’art. 30, comma 5, della precedente legge regionale 27 febbraio 2007, n. 3, consente il ricorso all’istituto dell’avvalimento soltanto in relazione agli appalti di importo uguale o superiore alla soglia comunitaria.
Consiglio di Stato del 15 maggio 2009 n. 3001 – SOCIETA’ MISTE – DIVIETO DI OPERARE EXTRA MOENIA - il divieto per le società mista di restare affidatarie, con gara o senza, di servizi al di fuori del territorio di riferimento è stato oggetto di scelte legislative non sempre coerenti. Introdotto dall’art. 35 della l. n. 488 del 2001, sia pur al termine di un periodo transitorio, quel divieto è stato abrogato dall’art. 14 della l. n. 326 del 2003, salvo ad essere reintrodotto (anche questa volta con la previsione di un periodo transitorio di ultravigenza del precedente sistema) dalla legge n. 350 del 2003 (che ha modificato i commi 6 e 15 quater dell’art. 113 del T.U. n. 267/00). Infine, il più volte citato art. 13 del dl. 223/2006, nel rendere definitivamente cogente per le società miste il principio di esclusività nel rapporto di committenza con gli enti costituenti o affidanti, ha implicitamente suggellato, con carattere generale, il suo corollario, e cioè che le stesse devono necessariamente operare intra moenia. -
Consiglio di Stato 11 maggio 2009 n. 2871 -E’ ben consapevole la Sezione che, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il principio che ravvisa nel rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis un efficace presidio a garanzia della par condicio tra i partecipanti può essere oggetto di temperamenti, perché del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare d’appalto va scongiurata un’applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica (in tal senso, Consiglio di Strato, V, 22 giugno 2004, n. 4347). Nella specie, tuttavia, non par dubbio che il coacervo di documentazione sostitutiva di cui l’appellante predica l’equipollenza a quella espressamente contemplata dalla lex specialis di gara non è a quest’ultima assimilabile, rappresentando decisamente un minus sul piano della forza probante in ordine ai presupposti essenziali ai fini partecipativi (dimostrazione della proprietà dei mezzi nonché della potenza dei relativi motori). Anche a tralasciare il profilo temporale della produzione documentale di che trattasi (è pacifico, pur nella non limpida esposizione dell’appellante, che alcuni documenti sono stati prodotti ben oltre il termine di presentazione delle domanda di partecipazione alla selezione), resta in ogni caso da rilevare la assoluta inadeguatezza del corredo documentale offerto in sede di gara dall’appellante; basti al proposito por mente, sul piano sostanziale, alla portata meramente indiziaria della fattura commerciale d’acquisto ai fini della prova della proprietà del mezzo rispetto alla ben diversa portata fidefacente della carta di circolazione del mezzo, (…). Quanto alla produzione – non prevista dalla lex specialis di gara - della dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio (in ordine alle suindicate circostanze inerenti la proprietà e la potenza del mezzo) l’appellante assume la piena equiparazione, ai sensi degli artt.43, 46 e 47 del DPR 445/00, di detta dichiarazione sostitutiva alla documentazione dettagliatamente imposta dalla lex specialis di gara. Ma anche tale ultima affermazione non appare condivisibile. (…) Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi può essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara. Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie <di fatto notorio>, ai sensi dell’art. 47 DPR cit.- potrebbe iscriversi in una ragionevole logica di speditezza procedimentale. Non si dubita, infatti, che la dichiarazione sostitutiva impone un controllo postumo (quantomeno a campione) su quanto dichiarato dal concorrente, che diviene obbligatorio e puntuale nella ipotesi in cui quest’ultimo viene ad assumere, in esito alla gara, le vesti dell’aggiudicatario. Ora, non par dubbio che tanto costituisca un aggravamento degli oneri procedimentali e che ragionevolmente la stazione appaltante, nell’esercizio dei margini di discrezionalità propri della fase della fissazione delle regole di gara, potrebbe orientarsi per una limitazione del ricorso alle dichiarazioni sostitutive, proprio a mezzo di previsioni imponenti la esibizione fin da subito di documentazione dalla più sicura efficacia probante. (…) Interesse all’impugnazione degli atti di gara da parte del soggetto che sia stato legittimamente escluso dalla gara. Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato un tale interesse non potrebbe sussistere in capo al soggetto legittimamente escluso (…); il suo interesse, da qualificare quale interesse di mero fatto, non sarebbe diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse (di mero fatto) alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di nuova gara. Secondo un più recente approccio interpretativo (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2008 n. 2629) l’interesse del soggetto legittimamente escluso dalla selezione non potrebbe invece ritenersi insussistente, quantomeno in ordine alla prospettazione di quelle censure che potrebbero portare a travolgere l’intera competizione. (…). Ma anche in tale ultima prospettiva interpretativa, e salvo il caso in cui vengano dedotti vizi inficianti l’intera procedura di gara (in cui l’interesse strumentale alla rinnovazione della competizione emerge in modo appariscente), è chiaro che l’impresa legittimamente esclusa da una gara d’appalto, in tanto può avere interesse, nell’ottica della rinnovazione della selezione, a contestare l’aggiudicazione ad altri dell’appalto, in quanto dimostri che nessun altro concorrente aveva titolo a parteciparvi e/o a restarne aggiudicatario. Tuttavia nella specie ciò non si è verificato, dato che l’appellante si è limitata a reiterare censure (involgenti il preteso difetto di titolo partecipativo o comunque la inidoneità a risultare aggiudicatari) all’indirizzo dei singoli soggetti vincitori della selezione in relazione ai distinti settori in cui l’appalto è stato suddiviso; ma tanto non è certamente sufficiente, per quel che si è detto, a dimostrare l’interesse alla renovatio della intera procedura di gara, attesa– a tacer d’altro – la mancata estensione di tale impugnativa a tutti gli altri concorrenti, aventi gradatamente titolo a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario eventualmente rimosso.
TAR Veneto 31 marzo 2009, n. 1030 – è illegittima la clausola di un bando per un appalto di servizi che preveda il diritto di prelazione a favore del precedente concessionario
Consiglio di Stato 23 marzo 2009 n. 1736 – art. 38 comma 1 lett c) - Quanto alla dizione “in danno dello Stato”, essa non va letta isolatamente, ma nel contesto della più ampia dizione “reati gravi in danno dello Stato (…) che incidono sulla moralità professionale”; contesto in cui appare evidente che quanto rileva non è di certo il soggetto passivo (Stato o Comunità) del reato, bensì l’idoneità di qualsiasi reato ad incidere sulla moralità professionale del soggetto che intenda partecipare ad una gara – quindi la sua affidabilità – in ragione della capacità offensiva dello stesso reato nei confronti di tutti i consociati. (…) In proposito, è pacifico orientamento giurisprudenziale che, eccettuati i reati indicati testualmente, circa i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralità professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato. Ricordato che il ripetuto art. 38, co. 1, lett. c), annovera espressamente il decreto penale di condanna divenuto irrevocabile tra i provvedimenti pronunziati a carico del soggetto che, se concernenti i detti reati gravi incidenti sulla moralità professionale, comportano l’esclusione dal partecipare a gare pubbliche e dal contrarre, va ribadito che, nella specie, l’Amministrazione ha valutato tutti gli elementi inerenti in concreto il reato commesso dal signor Cerutti, quali la tipologia dell’appalto, il bene leso con il comportamento delittuoso, la specificità, l’epoca e le circostanze del fatto, così correttamente concludendo per la gravità e l’incidenza della condanna sull’affidabilità contrattuale in relazione ai lavori da affidare, quindi per l’insussistenza del requisito in argomento. In particolare, la commissione aggiudicatrice ha considerato che il decreto penale, divenuto esecutivo il 1° ottobre 2005, riguarda il reato di lesioni personali colpose commesso in data 16 luglio 2003, che si tratta di un incidente occorso in cantiere, dal quale è derivata una malattia del corpo, con incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per oltre 40 giorni, e che la colpa consiste in negligenza, imprudenza, imperizia e violazione delle norme per la prevenzione, non avendo l’amministratore delegato, con delega alla sicurezza, e datore di lavoro adottato nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica del lavoratore, precisando altresì che tale condotta è violativa di norme imperative e specifiche del settore. Dunque, ha dato conto puntualmente dell’esistenza di un reato specifico connesso al tipo di attività che il soggetto sarebbe chiamato a svolgere, non risalente nel tempo, la cui gravità viene correlata non solo e non tanto alla gravità delle lesioni procurate alla persona offesa, quanto anche alla circostanza che l’accertata condotta consiste nell’inosservanza di norme basilari ed inderogabili in materia antinfortunistica (la cui violazione nel reato in parola comporta, significativamente ai fini in questione, un aggravamento della pena rispetto a quella comminata in assenza di ciò: cfr. cit. art. 590, co. 3, c.p.); inosservanza proprio da parte del soggetto su cui, all’epoca dei fatti, incombeva l’obbligo giuridico di assicurare la sicurezza nel cantiere.
Consiglio di Stato 14 marzo 2009, n. 1156 – AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E ONERE DI IMPUGNAZIONE - breve commento
Consiglio di Stato 12 marzo 2009 n. 1458 – La regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.2876). (…)
A seguito della entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dagli articoli 2, d.l. 25 settembre 2002, n.210, come modificato dalla l.conv. 22 novembre 2002 n.266, e 86 comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276, la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio Stato, V, 23 gennaio 2008, n.147).
In materia di gare per l’aggiudicazione di lavori pubblici, dalla disciplina istitutiva del Durc (Documento unico di regolarità contributiva, rilasciato in base a convenzioni tra Inps e Inail ai sensi dell’articolo 2 comma 2 d.l. 25 settembre 2002 n.210), l’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale.
Ne consegue che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, la impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso; sempre in forza di ciò, è del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione contributiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento.
Si ritiene anche che – a causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in questione – nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando debba intendersi integrato dalla prescrizione di tale obbligo di cui all’art. 2, d.l. 25 settembre 2002, n.210.
L’articolo 1 comma 1 d.l. 25 settembre 2002 n.210 (convertito con modificazioni dalla l.22 novembre 2002 n.266), ha stabilito che le imprese affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alle regolarità contributive a pena di revoca dell’affidamento.
Una evidente logica di economia dei mezzi giuridici conduce a interpretare la norma citata nel senso di rendere doverosa la esclusione dalla gara quante volte, come nella specie, la situazione di irregolarità sia conclamata, alla stregua della documentazione amministrativa in possesso dalla stazione appaltante, in uno stadio anteriore all’intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n.7045).
La regolarità va accertata in capo già al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una diversità di rigidità della disciplina tra partecipanti e affidatari.
Consiglio di Stato 9 marzo 2009, n. 1365 – SOCIETà IN HOUSE – CONTROLLO ANALOGO – Relativamente alla possibilità di considerare “controllo analogo” ai sensi della dottrina Teckal anche il controllo esercitato, non individualmente, ma congiuntamente da parte di più autorità socie, deliberando, se del caso, a maggioranza, la Corte di Giustizia ha ricordato che la sua giurisprudenza “impone che il controllo esercitato sull’ente concessionario da un’autorità pubblica concedente sia analogo a quello che la medesima autorità esercita sui propri servizi, ma non identico ad esso in ogni elemento (v., in tal senso, sentenza Parking Brixen, cit., punto 62). L’importante è che il controllo esercitato sull’ente concessionario sia effettivo, pur non risultando indispensabile che sia individuale.”. – (…) il compito del Collegio consiste unicamente nel verificare se il meccanismo di controllo congegnato dai Comuni soci della Penisola Verde sia effettivo.
La risposta è sicuramente di segno positivo. Merita infatti adeguata valorizzazione la circostanza che, attraverso l’istituzione di un organo, denominato Assemblea dei Sindaci, i Comuni soci si siano riservati, oltre a rafforzati poteri di controllo sulla gestione, il potere, ad esercizio necessariamente congiunto (stante il metodo di voto all’unanimità), di approvare in via preventiva tutti gli atti più rilevanti della società, ovverosia, tra le altre, tutte le deliberazioni da sottoporre all’assemblea straordinaria, quelle in materia di acquisti e cessioni di beni e partecipazioni, quelle relative alle modifiche dei contratti di servizio, quelle in tema di nomina degli organi e quelle in ordine al piano industriale. E’ evidente che, in questo quadro, la mancata considerazione della sola gestione ordinaria non esclude la sussistenza di un controllo analogo concreto e reale, posto che gli atti di ordinaria amministrazione non potranno discostarsi dalle determinazioni preventivamente assunte dall’Assemblea dei Sindaci in ordine a tutte le questioni più rilevanti. (…) In sintesi, il requisito del controllo analogo non sottende una logica “dominicale”, rivelando piuttosto una dimensione “funzionale”: affinché il controllo sussista anche nel caso di una plurità di soggetti pubblici partecipanti al capitale della società affidataria non è dunque indispensabile che ad esso corrisponda simmetricamente un “controllo” della governance societaria. (…) al riguardo, non può invero obliterarsi che l’attività delle società-organo, come quelle affidatarie in house di servizi pubblici, rimane un’attività “funzionalizzata”, rispetto alla quale la “forma” degli strumenti giuridici utilizzati non rileva in sé, risultando invece finalizzata al miglior conseguimento degli scopi legali dell’amministrazione (che, nella fattispecie, consistono nell’esercizio associato di un servizio pubblico).
Consiglio di Stato 25 febbraio 2009, n. 1115 - ACCESSO AGLI ATTI: non è legittimo il diniego di accesso ai documenti riguardanti l’esecuzione di un contratto di appalto, sull’istanza presentata da una impresa classificatasi al secondo posto, che abbia giustificato la propria richiesta indicando puntualmente l’interesso attuale, diretto e concreto fatto valere, consistente nella verifica della corretta esecuzione, da parte dell’aggiudicataria, del contratto stipulato all’esito della procedura di gara
Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per il Veneto – sentenza 18 febbraio 2009 n. 166 – Esclude la responsabilità per danno erariale degli amministratori, del segretario comunale e del revisore dei conti per avere rinunciato alla esecuzione di un’opera appaltata ma non ancora iniziata, stornando le risorse già allocate a favore di altra opera pubblica ritenuta più urgente
Consiglio di Stato 17 febbraio 2009 n. 3144 - nel nostro ordinamento, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (C.G.A., n. 116/2006; Cons. Stato, sez. VI, n. 231072007; Sez. V, n. 309972008; Sez. V, n. 3973/2008), esiste un principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori. Da tale principio discende che in caso di A.T.I. verticale, è l’impresa che assume il compito di eseguire i lavori scorporabili a dover possedere per intero, la qualifica a tal fine richiesta dal bando, dato che, diversamente opinando, si ammetterebbe la possibilità che i lavori vengano eseguiti da una impresa priva della richiesta qualificazione.
(…) 4. Giova rilevare che i lavori oggetto della gara risultano ormai già interamente eseguiti dall’A.T.I. aggiudicataria (lo ammette la stessa A.T.I: Aesys nella sua memoria difensiva). Il presente giudizio, pertanto, ha ormai ad oggetto soltanto il risarcimento del danno subito dall’A.T.I. Solari a causa dell’aggiudicazione illegittima.
5. L’A.T.I. Solari ha dimostrato che in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione si sarebbe aggiudicata la gara (essendosi collocata al secondo posto e tenuto conto che il bando di gara espressamente prevedeva che si sarebbe proceduto all’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta (par. VI.3), lett. e) del bando di gara). Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.
6. Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come questa Sezione ha in più occasioni sottolineato (cfr., Sez. VI, n. sentenza 9 6 N.R.G. 6205/2008 marzo 2007 n. 1114 e 9 giugno 2008 n. 2751) non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a.. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
Nel caso di specie, è stato violato un principio fondamentale relativo alla qualificazione delle imprese in materia di appalti (quello della corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo. Non rileva nemmeno la circostanza che il T.R.G.A. abbia condiviso l’interpretazione della stazione appaltante: la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione poi ribaltata in appello, non esclude la colpa, sia perché non appare ragionevole dare rilevanza, al fine dell’accertamento dell’elemento soggettivo, ad un fatto successivo rispetto a quello che ha generato l’illecito, sia perché, aderendo ad una simile impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile solo nelle ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi di giudizio, finendo così il giudizio di primo grado per essere quello decisivo.
7. Ritenuta la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell’illecito si tratta a questo punto di quantificare il danno.
7.1. In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo cui nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara. Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare (Cons. Stato, sez. VI, n. 4435/2002), si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente.
Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).
7.2. Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto. In ordine alla quantificazione di tale danno, l’appellante chiede che esso venga quantificato, applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345, l. n. 2248 del 1865 All. F. La Sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa, tuttavia, essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata.
Come recentemente affermato da questo Consiglio (sez. V, 13 giugno 2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.In tal modo il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.
Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara. Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, comma 4, d.l. n. 185/2008, convertito dalla l. n 2/2009. Tale norma, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo d.P.C.M., stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere, che sarebbero state seguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara. Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente, e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce la l. n. 2/2009) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando (come accade negli altri casi) la tutela per equivalente è alternativa (almeno in origine) con la tutela in forma specifica. Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.
Si tratta, appunto, di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum (ben nota alla giurisprudenza civilistica: basti pensare all’aliunde perceptum del lavoratore illegittimamente licenziato e poi reintegrato), in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto incontestazione.
Come questo Consiglio ha avuto modo di precisare, tuttavia, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa. Tale ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative che dalla cui esecuzione trae utili. In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno. Tale prova è mancata, invece, nel caso di specie, essendosi l’appellante limitato ad allegare genericamente (…).
Alla luce delle considerazioni che precedono risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma del 6% dell’importo dell’offerta economica presenta. Tale somma, va ridotta al 3% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.
7.4. Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare specificamente chiesto dall’appellante: come già rilevato da questa Sezione (9 giugno 2008 n. 2751), il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, invero, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara.
In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale. Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende l’appellante in misura corrispondente al 3% dell’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolare come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto in questione. Nel caso di specie, il Collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.
7.5. Trattandosi di debito di valore, all’appellante spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria (la rivalutazione è chiesta a partire da questa data), sino alla pubblicazione della presente sentenza (a decorrere da tale momento, in conseguenza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
7.6. Non spettano, invece, i c.d. interessi compensativi (dalla data della stipula del contratto fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata. Come più volte chiarito dalla Corte di Cassazione (sez. III, 24 ottobre 2007 , n. 22347), nei debiti di valore gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale, solo possibile - e non già certamente sussistente – danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno. Danno che dipende dal raffronto comparativo in unità di pezzi monetari tra la somma (rivalutata) riconosciuta al creditore al momento della liquidazione e quella di cui disporrebbe se, in ipotesi tempestivamente soddisfatto, avesse utilizzato l’importo allora dovutogli secondo le forme che, in base alla comune esperienza, possono dirsi ordinarie (ovvero in impieghi più remunerativi). Solo se la seconda ipotetica somma è maggiore della prima può ravvisarsi un danno da ritardo, indennizzabile in vario modo, anche mediante il meccanismo degli interessi. In ogni altro caso il danno va escluso. In mancanza di qualsiasi allegazione e prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere i c.d. interessi compensativi dalla data dell’evento lesivo fino alla pubblicazione della sentenza non può essere accolta.
7.7. Spettano, invece, gli interessi nella misura legale dalla data della pubblicazione della presente decisione, fino all’effettivo soddisfo.
Consiglio di Stato 10 febbraio 2009 n. 743 – AVVALIMENTO – La dichiarazione generica con la quale una impresa si impegna a mettere a disposizione del “concorrente” (senza precisarne le generalità) i propri requisiti, in mancanza dell’indicazione nel suo contesto dello specifico concorrente a cui favore si intende prestare ausilio, non può ritenersi univoca nel senso dell’assunzione di un impegno specifico dell’ausialiria nei confronti della società concorrente. Né tale univocità può essere desunta, come invece ritenuto dal TAR, dal semplice fatto che una dichiarazione del genere è stata inserita nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente, atteso che ciò non fornisce elementi di prova sul fatto che un tale inserimento sia avvenuto a cura della ausialiaria, in quanto quest’ultima risulta aver a sua volta presentato istanza per partecipare alla gara in qualità di mandante di un futuro raggruppamento con la Società concorrente. Né la richiesta da parte della normativa interna di allegare il contratto di avvalimento costituisce, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellata, limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto.
(…) come questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare ripetutamente, che il soggetto legittimamente escluso da una gara è privo di interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti e dell’aggiudicazione in favore di terzi, dall’annullamento dei quali non trarrebbe alcun vantaggio concreto. Tuttavia è stato precisato altresì che tale principio non è assoluto e deve essere adeguato alle specifiche evenienze del caso concreto, sicché è stata ravvisata la permanenza di interesse a ricorrere, nella tipologia di quello strumentale alla rinnovazione della gara, qualora il concorrente escluso contesti l’ammissione di tutti gli altri concorrenti ovvero deduca un vizio idoneo a travolgere in radice la procedura. Ciò in quanto tali deduzioni, ove fondate, comporterebbero il dovere dell’amministrazione di indire una nuova gara alla quale il concorrente precedentemente escluso sia in grado di partecipare, con conseguente chance di divenirne aggiudicatario (cfr., Sez. V, 4 giugno 2008 n. 2629, 25 luglio 2006 n. 4657, 29 marzo 2006 n. 1589 e 10 novembre 2005 n. 6285; Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952; Sez. VI 5 febbraio 2007 n. 463). Tale orientamento sebbene sia stato talvolta messo in discussione (V. la decisione della Sezione 30 agosto 2006 n. 5067) è stato ora ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione 10 novembre 2008 n. 11, con la quale è stato pienamente riconosciuto meritevole di tutela l’interesse strumentate di ciascuna impresa alla ripetizione della gara, a prescindere dalla posizione processuale assunta in giudizio (ricorrente principale o incidentale).
Consiglio di Stato 2 febbraio 2009, n. 526 – va innanzitutto rilevato che la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria e le ragioni poste a base della deliberazione n. 124/06, esternate nello stesso provvedimento e – come detto – richiamate nella determinazione dirigenziale successiva, rendono evidente che non si è trattato di una “revoca” in autotutela per motivi di opportunità dell’aggiudicazione provvisoria stessa, bensì di una – sia pur implicita – mancata approvazione della medesima aggiudicazione provvisoria. In tale contesto, da tempo è pacifico orientamento giurisprudenziale, dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della citata legge n. 241 del 1990, giacché il procedimento è già stato avviato con l’atto di indizione della gara; procedimento al cui interno si colloca, appunto, l’aggiudicazione provvisoria e che è destinato a concludersi positivamente, con l’aggiudicazione definitiva, ovvero – com’è accaduto sostanzialmente nella fattispecie in esame – negativamente, con il diniego di aggiudicazione definitiva (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457).
Inoltre, è corretto quanto addotto dall’Ente circa l’inapplicabilità dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 (nel testo di cui all’art. 14, co. 1, della legge 11 febbraio 2005 n. 15, all’epoca vigente): per le stesse ragioni dianzi rappresentate, non vi era ancora il “provvedimento amministrativo ad efficacia durevole”, richiesto da tale norma per l’insorgenza dell’obbligo dell’amministrazione di corrispondere l’indennizzo al privato direttamente interessato.
(…) l’Amministrazione comunale di …. ha dato ampiamente conto delle ragioni giustificatrici del diniego, che consistono nella necessità di garantire l’interesse pubblico specifico – quale deve presiedere ogni gara pubblica – ad ottenere offerte conferenti ai valori di mercato, come desumibili dai prezzi praticati pure recentemente, posti a confronto con i dati relativi all’incremento del costo della vita; interesse che peraltro coincide con quello, parimenti pubblico, a non far gravare sulle famiglie un incremento privo di reali giustificazioni della quota a loro carico, tenuto conto dell’entità delle risorse finanziarie destinate al servizio in questione. Quanto all’idoneità di tali ragioni a sorreggere il provvedimento, basta anche in tal caso richiamare il pacifico orientamento giurisprudenziale sul punto, secondo cui l’eccessiva onerosità del prezzo indicato nell’offerta risultata aggiudicataria provvisoria costituisce grave motivo di interesse pubblico, tale da giustificare il diniego di approvazione dell’aggiudicazione definitiva, specie in mancanza di risorse finanziarie; circostanza, questa, già idonea di per sé ad integrare una motivazione congrua e sufficiente alla stregua dei principi fondamentali del corretto svolgimento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost. e dell’adeguata copertura finanziaria di contabilità pubblica di ogni provvedimento comportante una spesa, riconducibile all’art. 81 Cost. (cfr., Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838, nonché cit. Cons. St., sez. IV, n. 1457/03).
Quanto sin qui esposto appare valido a maggior ragione, ove si consideri che l’Amministrazione si era trovata in presenza di una sola offerta valida, sicché in realtà non vi era stato effettivo confronto concorrenziale.
Tuttavia, nella più recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, tale tesi si è ormai consolidata, privando la tesi minoritaria, ancora adottata in alcune isolate pronunce, di ogni concreta possibilità di definitiva affermazione giurisprudenziale. Questa Corte deve quindi prendere atto della circostanza che la soluzione interpretativa offerta in giurisprudenza costituisce ormai un vero e proprio «diritto vivente». COMMENTO
Consiglio di stato 7 gennaio 2009 n. 17 – Si rende necessario comunicare l’avviso di avvio di procedimento amministrativo nel caso in cui la stazione appaltante decida di annullare in autotutela il bando di gara - Con la presentazione della domanda di partecipazione e , ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di controinteressati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione. Detti principi sono aderenti alla fattispecie in parola, posto che l’amministrazione ha annullato in autotutela la gara dopo che erano state espletate le formalità di apertura delle offerte e la committente aveva avuto conoscenza delle ditte partecipanti alla procedura.
Non è peraltro invocabile, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale in parola, la disciplina in tema di vizi non invalidanti recata dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n . 241/1990, posto che il provvedimento di annullamento, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 ha carattere discrezionale e l’amministrazione non ha adeguatamente dimostrato che, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e le posizioni antagoniste, la determinazione di ritiro era l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro della discrepanza tra la versione tedesca e italiana degli atti di gara. Si deve a questo punto osservare che coglie nel segno anche la seconda censura tesa a stigmatizzare l’assenza di adeguata motivazione a sostegno dell’atto di autotutela. (…) Accoglie la domanda di risarcimento del danno per equivalente. Per quello che concerne l’an la condotta dell’amministrazione ha sostanziato una violazione chiara dei generali canoni partecipativi e motivazionali sanciti dalla legge n. 24171990, con conseguente emersione dell’elemento soggettivo della colpa che ai affianca a quello oggettivo della illegittimità di cui si è fin qui detto. In ordine al quantum, occorre valutare che, in assenza di dimostrazione della solo dedotta assenza dei requisiti di partecipazione in capo alle altre quattro ditte e comunque in difetto di impugnazione della loro ammissione, il danno va commisurato alla chance di aggiudicazione, pari al 20%. Stimasi equo applicare detto coeffiente di riduzione all’utile di impresa che, in assenza di specifica dimostrazione da parte dell’appellante e tenuto conto dell’oggetto della gara, si stima equo fissare nella misura del 5% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ditta. Non possono invece essere riconosciuti gli importi relativi agli investimenti ed alle spese di partecipazione, essendo detti costi necessari al conseguimento della chance di talché non è possibile cumularne il rimborso al risarcimento del danno da perdita di chance.
Corte Costituzionale 17 dicembre 2008 n. 411 - Dichiara costituzionalmente illegittime numerose disposizioni della legge regionale sarda in materia di appalti.
(…) Nel merito, sono fondate le censure prospettate nei confronti di tutte le disposizioni regionali impugnate in riferimento all’art. 3, lettera e), dello statuto.
Questa Corte ha già osservato che la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi “ambiti di legislazione” che «si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, «si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto», ma con la «prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n. 401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163 del 2006.
Quanto alla identificazione dei predetti “ambiti di legislazione”, è stato inoltre precisato che la disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione, mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei princípi comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei princípi costituzionali di trasparenza e parità di trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del 2007). Esse, in quanto volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti, sono riconducibili all’àmbito della tutela della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 401 del 2007, n. 345 del 2004), che ha titolo pertanto a porre in essere una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure (adottata con il citato d.lgs. n. 163 del 2006), la quale, avendo ad oggetto il mercato di riferimento delle attività economiche, può influire anche su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni (sentenza n. 430 del 2007).
Analogamente, questa Corte ha riconosciuto che «la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione, che ricomprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l’istituto del collaudo, si connota per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall’esercizio di autonomie negoziali e deve essere ascritta all’àmbito materiale dell’ordinamento civile» (sentenza n. 401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale, che l’ha esercitata, anche in tal caso, adottando le disposizioni del predetto d.lgs. n. 163 del 2006.
Consiglio di Giustizia Amministrativa 9 dicembre 2008 n. 958 – sotto un profilo sostanziale (nel senso del possesso o meno del requisito) una dichiarazione che enumeri tutte le circostanze da escludere o più dichiarazioni che ne contemplino, ciascuna, una sola, hanno il medesimo contenuto. Sotto un profilo di rispetto della forma a fini di responsabilità, invece, esse si presentano in maniera diversa. Ove, nel bando, manchi una richiesta partitamente enumerata, può essere ammissibile un unico documento contenente tutte le ipotesi conglobate, ma ove il bando o il capitolato richieda separate dichiarazioni si deve ritenere che intenda sottolineare, con la forma solenne, la rilevanza delle dichiarazioni stesse e sollecitare l’attenzione del concorrente sulla responsabilità che si assume con ciascuna di esse. Si tratta, quindi, pur sempre di una richiesta formale, ma non formalistica. Formalistica è, infatti, quella richiesta che, a prescindere da differenze nei risultati, impone forme inutili, e quindi, in tal caso, inutilmente aggravanti l’iter. Formale è invece una richiesta che, a prescindere dal contenuto, intende far assumere a questo una forma particolare che richiami l’attenzione o introduca specifiche, separate e multiple responsabilità, nel caso legate alle singole e multiple dichiarazioni.
Consiglio di Stato 9 dicembre 2008 n. 6057 – Secondo la regola della massima partecipazione, in virtù del principio del favor partecipationis, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo.E’ illegittima l’esclusione nel caso in cui il bando in questione era privo di una prescrizione che imponesse a ciascuna impresa da associare la presentazione di singole attestazioni relative alla presa visione dei luoghi, dei documenti, degli elaborati progettuali
Consiglio di Stato n. 5781 del 25 novembre 2008 – AFFIDAMENTI IN HOUSE -La concessione dell’utilizzo gratuito del teatro comunale con la connessa gestione dei servizi non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 133 bis TUEL (dichiarato incostituzionale con sentenza 272/2004), bensì dell’art. 113 TUEL, che consente, nel rispetto della normativa europea, il conferimento della titolarità del servizio a società a capitale interamente pubblico, che deve agire come un vero e proprio organo dell’amministrazione. Nella specie, poichè il Presidente e il Consiglio di amministrazione non rispondono a coloro che li hanno designati, non è legittimo l’affidamento diretto.
Adunanza Plenaria 21 novembre 2008, n. 12 - Il giudice amministrativo è competente a conoscere del risarcimento del danno a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, quando non è più possibile la reintegrazione in forma specifica a causa dell’integrale esecuzione del contratto e del completo esaurimento degli effetti del rapporto negoziale
TAR Veneto 21 novembre 2008, n. 3620 – Un’attività di progettazione che comprenda la redazione di elaborati grafici non può essere assegnata come una consulenza professionale ma deve seguire un procedimento concorsuale – ANNULLA quindi l’incarico di consulenza affidato ai sensi dell’art. 7, co. 6, Dlgs 165/01
Consiglio di Stato 20 novembre 2008 n. 5742 – E’ legittima la clausola del bando di gara che stabilisca che “il possesso dei requisiti è provato, pena esclusione, mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi D.P.R. 445/2000″. In presenza di una tale clausola la fase di prequalificazione assume indubbia, ad avviso del Collegio, natura di autonoma fase subprocedimentale a valenza esplorativa, funzionalmente diretta ad una prima selezione di soggetti da invitare, in cui la verifica del possesso dei requisiti di ammissione si riduce alla verifica dei contenuti oggettivi delle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti in ordine al loro possesso. L’esclusione dalla gara può dunque legittimamente derivare, in tale fase della procedura in considerazione, solo dalla mancanza o non rispondenza delle dichiarazioni stesse alle vincolanti indicazioni recate dal bando.
(…) E’ evidente, allora, che, con l’inserimento nel bando della veduta regola, l’Amministrazione, pur prevedendo stringenti requisiti di partecipazione, ha ritenuto opportuno, per esigenze specifiche della gara stessa, effettuare la verifica del possesso dei requisiti prescritti al momento, successivo alla fase che qui ne occupa, dell’esame delle offerte. Tale modalità di procedere, peraltro nemmeno fatta oggetto di contestazione nel presente giudizio con eventuali ricorsi incidentali, appare rispettosa dei principii comunitarii ( per lo meno laddove si tratti, come appunto accade nel caso di specie, di procedura di aggiudicazione, che non prevede la riduzione dei candidati ), per cui, in ossequio ad esigenze di semplificazione, si ricorre alle tecniche delle autodichiarazioni e delle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti richiesti ( Cons. St., VI, 14 febbraio 2007, n. 619 ).
(…) non possono ritenersi applicabili limitazioni o preclusioni al ricorso all’istituto stesso in caso di concessione di lavori pubblici ( quand’anche, come nel caso di specie, di costruzione e gestione ), sia perché le disposizioni del Codice si applicano pacificamente alle concessioni di lavori pubblici di cui agli artt. da 142 a 160 del Codice stesso, perché va in via logico-interpretativa rilevato che, nell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la Stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse, di cui questi sia carente, per tutta la durata dell’appalto ( ivi compreso, dunque, l’eventuale periodo di gestione ), sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. In tale ipotesi, quindi, l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; – ben può, peraltro, adattarsi la figura dell’impresa ausiliaria ai casi, quale quello di specie, in cui il bando prevede l’obbligo, in capo all’aggiudicatario, di procedere alla costituzione di una società di progetto ex art. 156 del D. Lgs. n. 163/2006, società in cui detta impresa, in quanto soggetto che ha “concorso a formare i requisiti per la qualificazione”, sarà tenuta “a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera” ( v. penultimo periodo del comma 3 dell’art. 156, cit., ), il che vale a fugare i dubbii espressi dagli appellanti incidentali in ordine ai riflessi sulla concessione de qua della affermata estraneità della società ausiliaria ai rapporti fra aggiudicatario e P.A.;
(…) Fin dalla fondamentale sentenza Holst Italia s.p.a., peraltro, la Corte di Giustizia C.E. ha precisato che l’avvalimento di soggetti estranei alla gara è possibile a condizione che l’impresa avvalente sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di soggetti terzi necessari all’esecuzione dell’appalto, spettando al giudice nazionale valutare la pertinenza degli elementi di prova prodotti a tal fine, con la precisazione che, “nell’ambito di tale controllo, la direttiva 92/50 non permette né di escludere a priori determinate modalità di prova né di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese” ( C.G.C.E., 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998 ). Orbene, considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, ritiene il Collegio che la prova circa l’effettiva disponibilità dei mezzi dell’impresa avvalsa debba essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest’ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara ( in tal senso cfr. Cons. St., IV, 14.2.2005, n. 435 ) e che non sia sufficiente – a tal fine – la mera allegazione dei legami societarii, che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l’autonomia contrattuale di cui godono le singole società del gruppo. Che questa debba essere la corretta interpretazione del dictum della Corte di giustizia comunitaria è confermato del resto dal tenore dell’art. 49, comma 2, del recente D. Lgs. n. 163/2006
(…) va peraltro anche escluso, in virtù del principio dell’effettività dell’unità di gruppo desumibile dal diritto comunitario degli appalti, che l’esistenza di un rapporto di controllo tra la società ricorrente e la holding di appartenenza sia sufficiente di per sé a dimostrare il possesso della capacità tecnica richiesta dalla lex specialis di gara. Come s’è già visto, la Corte di Giustizia, con le pronunce della Sezione V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 ( Ballast Nedam Groep I ) e della Sezione III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II), ha affermato che una holding, che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici; il principio è stato ritenuto estensibile anche al settore dei servizi con la successiva pronuncia della Corte, Sezione V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 ( Holst Italia S.p.A. ), con cui è stato ribadita la possibilità, per una società partecipante ad una gara, di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti, di cui dimostri la disponibilità indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli con questi esistenti. (…) Con particolare riferimento alle situazioni di controllo societario, ritiene il Collegio che la dimostrazione di tale condizione soggettiva non sia sufficiente a comprovare la disponibilità dell’altrui capacità tecnica o finanziaria, in primo luogo perché il principio generale resta pur sempre quello del possesso personale dei requisiti di idoneità da parte dell’impresa che effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello individuato dalla Corte come ipotesi eccezionale e come tale di stretta interpretazione; in secondo luogo, perché il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di holding – figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento – sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l’una possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell’altra e viceversa; basti pensare che, per la configurazione di una holding, è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l’identità o l’analogia delle attività svolte dalle singole compagini ( anzi, sovente, la creazione di un gruppo sorge proprio dall’esigenza di creare un vincolo stabile tra imprese, che svolgono attività diverse, al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in più settori e del resto, questa è proprio una delle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese ). Ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica od economica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti ( in particolar modo se di natura tecnica o organizzativa ), proprio perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che, nell’ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz’altro avvalersi dell’organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa. Si deve quindi ritenere che la mera esistenza di un rapporto di controllo societario sia una condizione soggettiva fortemente indicativa della possibilità, da parte di un’impresa, di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell’altra, non essendo, tuttavia, l’allegazione di tale sola circostanza idonea a dimostrare un’effettiva disponibilità in tal senso. D’altra parte, in siffatta direzione si pone si pone appunto l’art. 49, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, che da un lato semplifica, nel caso di avvalimento delle capacità di membri del medesimo gruppo, gli oneri probatòrii necessarii, dall’altro mira comunque anche in tal caso all’accertamento della sussistenza delle condizioni, per cui il partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all’instaurando rapporto.
Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana 4 Novembre 2008 n. 872 - violazione degli articoli 12 del d. l.vo n. 157 del 1995 e dell’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 - E’ ben noto, ed ormai giurisprudenzialmente accertato, che detta norma assuma una valenza generale nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica anche per l’aggiudicazione di appalti di servizi e contratti di fornitura, attesa la rilevanza pregnante ed assorbente della disciplina sui lavori. Orbene, l’articolo 75, comma 1, lettera h) commina l’esclusione nel caso di dichiarazioni false presentate dalla impresa nell’anno precedente il bando di gara cui si riferisce l’ammissione. Si tratta, all’evidenza, di una norma avente finalità sanzionatorie, ma che opera, al contempo, un contemperamento di interessi. Ed, infatti, da un lato si limita a richiedere l’esistenza di dichiarazioni false prescindendo totalmente dall’indagine sull’elemento psicologico, ma ritenendo sufficiente la “falsità” oggettiva della dichiarazione, cioè la non corrispondenza a verità. Dall’altro, mitiga la portata negativa della rilevanza oggettiva, restringendo l’efficacia interdittiva della falsa dichiarazione ad un solo anno, al fine di non pervenire ad una sostanziale, e non voluta, esclusione perpetua della impresa. Orbene, l’articolo 13 del disciplinare in esame operando un richiamo all’elemento soggettivo e non ponendo alcun limite temporale (“mai … si è resa”) ha, di fatto, introdotto, come accennato, una nuova causa di esclusione perpetua del tutto fuori della ratio e della volontà del Legislatore regolamentare. Sotto questo profilo la disposizione è illegittima. Tuttavia, l’illegittimità rilevata vitiatur sed non vitiat, non è tale, cioè, da inficiare l’intero impianto del bando e del disciplinare, e quindi può essere annullata senza conseguenze sulla sorte della procedura. (…) Dall’annullamento della disposizione in parola discende l’applicabilità in toto dell’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999.
Consiglio di Stato 31 ottobre 2008 n. 5461 – La parte è tenuta a dichiarare solo i reati non estinti
Consiglio di Stato 17 ottobre 2008, n. 5098 – Si discosta dall’orientamento prevalente secondo il quale al fine di quantificare il lucro cessante subito da un’impresa per la mancata aggiudicazione di un appalto, sarebbe ammissibile liquidare, a titolo di danno presunto ed in via equitativa, una percentuale pari al 10% del prezzo a base d’asta. Ritiene preferibile l’indirizzo minoritario che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto.
Corte dei Conti -Sezione giurisdizionale d’appello per la regione siciliana – sentenza 6 ottobre 2008, n. 289 – incorre in responsabilità amministrativa il responsabile del servizio provveditorato di una ASL che si determina per la rinegoziazione del contratto di fornitura senza effettuare alcuna indagine di mercato e pagando prezzi di gran lunga superiori non solo a quelli praticati da altri soggetti venditori di gas medicali ma anche a quelli che la stessa ditta applicava alle stesse forniture prestate ad altre strutture ospedaliere
Consiglio di Stato 20 agosto 2008 n. 3982 – COLLEGAMENTO SOSTANZIALE – Come è noto, sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilità di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).
(…) Il procedimento amministrativo attraverso il quale la pa sceglie il contraente è improntato al rispetto dei principi generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualità, della segretezza e della serietà delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva può essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiché solo in tal modo può considerarsi rispettato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non può esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
E’ evidente, in relatà, che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Ciò anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche può funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.
(…) L’art. 34, anche se non richiamato integralmente nella disciplina di gara (ove al punto B5 è previsto che “per partecipare alla gara non debbono sussistere rapporti di controllo e di collegamento ai sensi del’art. 2359 c.c. con altre società concorrenti alla stessa gara”) è interamente applicabile anche alle procedure di affidamento delle concessioni di pubblico servizio (come nella fattispecie), atteso che trattasi comunque di un principio generale relativo agli affidamenti pubblici.
Nondimeno, in tanto può ritenersi individuata una situazione di “collegamento sostanziale” tra imprese, in quanto emergano significativi indizi circa l’esistenza di un medesimo centro di interessi desunti da elementi oggettivi e concordanti (Cons. Stato, VI, 28 febbraio 2000, n. 1056; V, 1 luglio 2002 n. 3601 e IV, 15 febbraio 2002 n. 949): va infatti non aggravato in modo eccessivo il procedimento, che deve nell’interesse pubblico tendere ad un’ampia partecipazione al fine della scelta del giusto contraente.
Nella specie, la Sezione rileva che il presunto “collegamento sostanziale” non si basa su elementi univoci e concordanti, in quanto da un parte il primo giudice sembra aver sovrapposto l’ASI provinciale di Verona e l’ASI con sede in Roma, in quanto gli intrecci di organi societari sono stati riscontrati tra CSS (che è affiliata all’ASI) e il Comitato provinciale ASI di Verona, mentre in realtà ha partecipato alla gara soltanto l’ASI con sede in Roma; dall’altra non è stato sufficientemente tenuto conto dell’ampia autonomia di cui godono gli enti affiliati all’ASI ai sensi dello stesso statuto ASI (versato in atti): perciò l’affiliazione di CSS ad ASI non viene a costituire di per sé sintomo inconfutabile della sussistenza di un unico centro decisionale CSS-ASI. Inoltre, la rilevata coincidenza di sede riguarda CSS e l’ASI provinciale di Verona, che però non ha partecipato alla gara; e a parte il fatto che la stessa Sport Manegement ammette che CSS non ha più sede in via Aurelio Saffi n. 3 dal 9 agosto 2004, cioè da circa due anni prima della procedura di gara qui in esame.
Consiglio di Stato 8 agosto 2008 n. 4285 – COLLEGAMENTO TRA IMPRESE – Il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 attributo espressamente rilevanza non solo al collegamento sostanziale tra imprese ma anche a quello presunto ex art. 2359, 3° comma, c.c. (…) Di detta normativa ha preso atto anche l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici (ora sui contratti pubblici) con la determinazione n. 1 del 29.3.2007, ove viene affermato che “quella prevista dall’art. 2359, comma 3, c.c., vale a dire la situazione di collegamento presunto in funzione dell’influenza notevole esercitata da un soggetto su un altro soggetto, senza necessità di ulteriori indagini al fine di accertare il collegamento stesso”.
7.6. D’altra parte, questo Consiglio già prima del D. L.vo n. 163/2006 aveva lucidamente segnalato la differenza tra il collegamento presunto di imprese ed il collegamento sostanziale in un caso in cui la lex specialis rinviava alle nozioni di controllo e collegamento ai sensi dell’articolo 2359 c.c., precisando che “Il terzo comma di detta ultima disposizione, a sua volta, fissa una presunzione di collegamento legata alla presenza di partecipazioni che attribuiscano un diritto di voto nell’assemblea ordinaria per almeno un quinto o un decimo in caso di società quotate, stabilendo poi una nozione elastica, da sostanziare nel caso concreto, di influenza notevole tra le società in questione. E’ poi chiaro che detta ultima nozione, in omaggio alle coordinate comunitarie, fa riferimento ad una situazione di potere effettivo di condizionamento non necessariamente legato a dati formali quale l’entità della partecipazione azionaria.” Inoltre, ha recentemente affermato il principio secondo cui “un’interpretazione utile della ratio posta a fondamento del divieto di partecipazione alla gara di imprese avvinte da un collegamento sostanziale impone l’applicazione del principio non solo al caso in cui partecipino alle gare società controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società partecipanti alle gare sia rilevante rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.” (Sez. VI, n. 2950 del 4 giugno 2007).
7.7. E’ quest’ultima l’ipotesi che si è verificata nella specie e cioè quella del collegamento presuntivo tra imprese, atteso che la società ITS, mandante nel raggruppamento Sovis (partecipante alla gara), è partecipata da Sviluppo Italia s.p.a. (con una quota pari al 28,47% del capitale), che controlla (con l’87,22%) Sviluppo Italia Campania s.p.a., partecipante alla stessa gara come mandataria di altro raggruppamento di imprese. Perciò, le due imprese partecipanti alla gara (sia pure mediante due raggruppamenti distinti) e precisamente ITS e Sviluppo Italia Campania debbono ritenersi collegate in quanto su di esse esercita in via presuntiva influenza notevole Sviluppo Italia s.p.a. che detiene, rispettivamente, il 28,47 e l’87,22 per cento del relativo capitale, che è superiore al limite del quinto dei voti (corrispondente al 20%) stabilito dall’art. 2359,3° comma, c.c. 7.8. Di conseguenza trattandosi di collegamento presunto ex. 2359, 3° comma, c.c. la Commissione di gara non doveva fornire ulteriori indizi da cui desumere la presenza di un unico centro decisionale, essendo nella specie l’influenza notevole desumibile ex lege, diversamente da quanto avviene per l’ipotesi del collegamento sostanziale tra imprese. Né può essere messa in discussione nel presente giudizio la rilevanza del collegamento presunto in quanto, anche se il bando di gara risale a data anteriore al D. L.vo n.163/2006, nel relativo capitolato speciale (art. 8), per i partecipanti alla gara, è stata espressamente prevista la dichiarazione di “non trovarsi….. in una situazione di collegamento o controllo di cui all’ art. 2359 c.c. , formale o sostanziale, con altri concorrenti, singoli o in associazione……”, clausola che comprende non solo il collegamento sostanziale tra imprese ma anche quello presunto. Né tale clausola, a parte la sua legittimità, risulta impugnata.
TAR Toscana n. 1710 dell’11 luglio 2008 – CONCESSIONE DI SERVIZI – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIù VANTAGGIOSA - Annulla la procedura di gara (con conseguente caducazione del contratto medio tempore stipulato) in quanto illegittima ab origine, poichè la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (…) e con predeterminazione dei criteri selettivi, intendendosi per tali non solo quelli relativi alla qualificazione dell’offerente ma anche alla valutazione della relativa offerta, e l’art. 83 del codice dei contratti è ispirato all’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari
Corte Costituzionale n. 237 del 30 giugno 2008 – APPALTI SOTTO SOGLIA – MECCANISMO DI ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE – Art. 1 co. 6 L.R. 16/2005 - La Corte restituisce gli atti al TAR Sicilia-PA anche in considerazione del fatto che la norma censurata è stata nel frattempo modificata dall’art. 1, co. 10, L.R. 20/2007
Consiglio di Stato n. 2680 del 28 giugno 2008 – La responsabilità precontrattuale della pa per non essere addivenuta, per fatti imputabili alla stessa, alla stipulazione del contratto di appalto dopo l’aggiudicazione, deve ritenersi limitata al ristoro del solo interesse negativo, da quantificarsi, secondo costante giurisprudenza, nel rimborso delle spese inutilimente sopportate nel corso delle trattative (danno emergente) ed al ristoro della perdita, se provata, di ulteriori occasioni di stipulazione di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, con esclusione del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l’esecuzione del contratto
Consiglio di Stato 20 maggio 2008 n. 2380 - l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’esso denunciato l’illegittimità dell’ammissione al procedimento del ricorrente incidentale. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non potrebbe comunque beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario.
Sussiste vizio di costituzione di una costituenda ATI, che dunque va esclusa dalla gara, se la mandante non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovrebbero essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata: euro 5.147.003,50), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Non rileva la circostanza che tali requisiti fossero posseduti dalla Società capogruppo.
Consiglio di Stato 20 maggio 2008 n. 2380 – l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara di chi ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’esso denunciato l’illegittimità dell’ammissione al procedimento del ricorrente incidentale. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non potrebbe comunque beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario.
(…) nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.
(…) Deve dunque ritenersi sussistente, alla stregua di quanto prospettato nella domanda di partecipazione, il vizio di composizione dell’ATI attuale appellante, che pertanto, in quanto entità da escludere dalla gara, risultava priva di interesse ad impugnare l’aggiudicazione in parola. Resta conseguentemente precluso l’esame di ogni altra censura dedotta nell’appello principale e nell’ appello incidentale. Per la suesposte considerazioni, va dichiarata, in riforma della sentenza appellata, l’inammissibilità del ricorso originario per difetto di interesse del ricorrente in primo grado.
Corte di Giustizia – sentenza 15 maggio 2008 (C 147/06 e C 148/06) - Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, (…) imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
Consiglio di Giustizia Amministrativa 5 maggio 2008 n. 491 – (…) Va in tal senso richiamato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui un’impresa consorziata non può legittimamente partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio del quale fa parte, né in forma singola né in forma associata. Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli art. 12 comma 5 e 13 comma 4, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1529).
Deliberazione n. 262 del 3 aprile 2008 – Sezione di controllo per l’Abruzzo – Le norme della legge finanzia per il 2008 in tema di incarichi conferiti dalle PA a soggetti esterni NON INCIDONO SUGLI INCARICHI DI PROGETTAZIONE disciplinati dal Dlgs 163/08
Consiglio di Stato n. 490 del 12 febbraio 2008 – Ciascuno dei componenti un’associazione temporanea (anche costituenda) è dotato di autonoma legittimazione ad impugnare i provvedimenti riguardanti la gara cui tale ATI ha partecipato
Consiglio di Stato n. 240 del 29 gennaio 2008 – L’art. 10 DPR 252/1998 impone l’obbligo assoluto di acquisire le INFORMAZIONI ANTIMAFIA qualora l’importo di gara superi la soglia comunitaria, ma non preclude in alcun modo che la stazione appaltante possa, nell’esercizio della discrezionalità che la norma”in positivo” consente, determinarsi ad acquisire le informazioni anche nel caso di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria. Tuttavia, l’art. 1 lett. e) stabilisce che, nell’ipotesi di appalti sotto il valore di 300 milioni (ndr €. 154.973,07), le informative non sono “comunque” richieste. Dunque gli appalti di valore compreso da 300 milioni alla soglia comunitaria rappresentano una zona grigia in cui non si può escludere l’esercizio di discrezionalità della stazione appaltante
Consiglio di Stato n. 213 del 25 gennaio 2008 – APPALTI E RESPONSABILITA’ – Autore del testo del bando di gara pubblicato on line risultava essere una società in situazione di intreccio tecnico e amministrativo con l’aggiudicataria, la quale, fra l’altro, non aveva i requisiti di fatturato richiesti – Sussiste responsabilità per grave negligenza della PA – Condanna ai criteri
Corte di Giustizia n. C-532/06 del 24 gennaio 2008 -L’art. 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, che coordina le procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, l’amministrazione aggiudicatrice determini in un momento successivo coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara.
Consiglio di Stato 15 gennaio 2008 n. 36 – art. 38 co. 1 lett. b) - SOGGETTI TENUTI ALLA DICHIARAZIONE - Deve darsi atto che né il bando né il disciplinare di gara contengono una enumerazione di soggetti obbligati a rendere la dichiarazione: l’uno è l’altro la esigono genericamente da parte di chi è titolare della rappresentanza legale; l’obbligo è imposto a pena di decadenza. La fonte statale di riferimento – allo stato, l’art. 38 comma 1, lett. b) del decreto legislativo n. 163 del 2006 che sostituisce, in tema di requisiti di ordine generale, l’art. 75 del D.P.R. n. 554 del 1999 e l’art. 17 del D.P.R. n. 34 del 2000, conglobando, nella disciplina unitaria, le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi – testualmente adopera anch’essa una formula di amplissima portata.
La Sezione ritiene che le due formule, piuttosto che limitare l’ambito di applicazione delle relative norme, intendano assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (salvo che quest’ultimo non abbia a sua volta manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante).
3.4. Deve ritenersi, quindi, che il primo criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale ed ai consorzi dotati di personalità), è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.
La Sezione, pronunciandosi su differente fattispecie, ha espresso l’orientamento (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2005 n. 4856), secondo cui il criterio interpretativo da seguire (al fine di individuare la persona fisica, rispetto alla quale, nell’ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione, e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva, richiesta, a pena di decadenza, dal bando di gara) consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.
Secondo tale orientamento, da cui non vi è ragione di discostarsi, non assume, invece, rilievo che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria; conta, infatti, in concreto, la titolarità del potere e non anche il suo esercizio, per di più nel caso in cui, come nella specie, lo stesso statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore, e, sostanzialmente senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza.
(…) Cosicché non si può sfuggire all’obbligo imposto dalla norma di rendere, con riguardo al Vice Presidente, la dichiarazione, in forza della vicarietà della funzione, in quanto ciò implicherebbe il superamento della volontà normativa (della fonte statale) e negoziale (della legge speciale che regola la procedura), espresse nella formula letterale che punta alla titolarità e non anche al suo esercizio. L’esattezza dell’interpretazione trova conferma nella riflessione che, stante l’immediatezza della titolarità del potere conferito al Vice Presidente con la funzione, il suo esercizio (condizionato alla mera assenza o impedimento) può aversi in qualsiasi momento della vita sociale, solo che si verifichi il presupposto, di cui, peraltro, fa fede piena “nei confronti di chiunque” la firma del Vice Presidente e può esservi stato, pertanto, in momenti che l’ordinamento considera particolarmente significativi (il triennio anteriore alla pubblicazione del bando) ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione della rappresentata. Cosicché è contrario ad una corretta e ragionevole esegesi il ritenere che la dichiarazione non dovesse essere resa per il soggetto in questione.
3.5. Nello stesso senso sono le conclusioni riguardanti l’institore.Si tratta di una figura la cui definizione si rinviene immediatamente nel codice civile, sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 (art. 2203) dedicato appunto alla “rappresentanza”; per indicazione normativa, institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta ad esso. La preposizione institoria, peraltro, è, in ogni caso caratterizzata dalla ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con anologhi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., Sez. II. N. 2020 del 1993). L’ampiezza è tale che “la rappresentanza si reputa generale”, allorché particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge. (…) Ritiene la Sezione, sulla base dei rilievi che precedono, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.
3.6. Ne consegue, in definitiva, che la costituenda ATI, capeggiata da MANITAL, nel non depositare le dichiarazioni relative ai soggetti di cui si è trattato, è incorsa in una omissione, la cui sanzione é l’esclusione dalla gara.
Adunanza Plenaria 1/2008 del 10 dicembre 2007 - SOCIETA’ MISTE - afferma l’illegittimità dell’affidamento in quanto il socio non è stato scelto mediante procedura ad evidenza pubblica nella quale la gestione del servizio sia stata definita e precisata
Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 1177 del 31 dicembre 2007 -Va richiamato il principio giurisprudenziale secondo cui nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo ad una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara, ciò al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti. Conseguentemente, il fideiussore, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti coperti dalla cauzione provvisoria, deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara
La Suprema Corte, in accoglimento del gravame proposto, dichiara la giurisdizione del g.o.
TAR Lecce n. 4375 del 21 dicembre 2007 – In sede di gara pubblica, più dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà possono essere validamente accompagnate da una sola copia del documento di identità del sotto scrittore – Se il bando prescrive, a pena di esclusione, la dichiarazione “di non avere nei confronti del Comune appaltante alcuna pendenza di carattere amministrativo o finanziario per precedenti servizi effettuati”, il debito costituito dalla sanzione pecuniaria dovuta per il ritardato pagamento della TOSAP e della sanzione ed ai relativi interessi di mora ed oneri vari costituisce causa di esclusione
TAR Lazio n. 12973 del 12 dicembre 2007 – In presenza della produzione di un certificato di data anteriore la stazione appaltante ha il potere di invitare il concorrente a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto del certificato – CAUZIONE PROVVISORIA che non contiene l’espressa rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 co. 2 c.c., appare sproporzionata la sanzione della esclusione dalla gara a fronte di una previsione del bando generica e di una normativa entrata in vigore da pochi mesi - OFFERTE ANOMALE, sussiste l’obbligo di motivazione anche nel caso in cui la verifica abbia dato esito positivo
Corte di Giustizia – Sentenza del 18 dicembre 2007 – L’art. 26, nn. 1 e 2, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, osta a disposizioni nazionali come quelle in esame nella causa principale, che impediscono a candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro interessato, ad erogare il servizio di cui trattasi, ivi compresi quelli costituiti in raggruppamenti di prestatori di servizi, di presentare offerte nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di pubblici appalti di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva 92/50, soltanto per il fatto che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, ossia quella delle società di capitali. Il giudice nazionale è tenuto a dare a una disposizione di diritto interno, avvalendosi per intero del margine di discrezionalità consentitogli dal suo ordinamento nazionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle prescrizioni del diritto comunitario e, qualora siffatta interpretazione conforme non sia possibile, a disapplicare ogni disposizione di diritto interno contraria a tali prescrizioni
Corte di Giustizia – Conclusioni dell’Avv. Generale del 27 Novembre 2007 – «I principi di libera concorrenza, di trasparenza amministrativa e il divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità, che sono sottesi al diritto comunitario degli appalti, nonché il diritto ad una buona amministrazione, ostano ad una normativa nazionale che, nella procedura di aggiudicazione di appalti pubblici ai quali non si applicano le direttive in materia, impone all’autorità aggiudicatrice di respingere automaticamente le offerte anormalmente basse, senza alcuna possibilità di verifica in contraddittorio»
Corte Costituzionale n. 401 del 23 Novembre 2007 – Esamina le questioni di illegittimità costituzionale sollevate da alcune Regioni su norme del codice dei contratti – Rigetta la maggior parte delle questioni
TAR Lazio n. 10893 del 5 novembre 2007 – Quando l’appalto è sotto soglia comunitaria, l’art. 124 del Codice dei contratti prevede una disciplina semplificata del subprocedimento di verifica dell’ANOMALIA dell’offerta che può portare anche all’esclusione automatica dalla gara
Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 1001 del 2 novembre 2007 – L’institore con poteri di rappresentanza ha l’obbligo di produrre il certificato del casellario giudiziario ovvero la dichiarazione sostitutiva – l’accertamento del possesso del requisito di moralità professionale va esteso a qualsiasi persona fisica che sia dotata di poteri che le consentano di obbligarsi validamente, per conto della società
TAR Campania, Napoli, n. 10271 del 30 ottobre 2007 – AVVALIMENTO – L’assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l’utilizzazione di requisiti di terzi è irrilevante, poichè il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l’integrazione ex lege del bando stesso
Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 1014 del 24 ottobre 2007 – E’ illegittima la disposizione del bando che obbliga le imprese a rendere una dichiarazione negativa circa il SUBAPPALTO a pena di esclusione
Consiglio di Stato n. 5592 del 23 ottobre 2007 – Alla eventuale ANOMALIA DELLE OFFERTE non è consentito porre riparo mediante l’interpretazione creativa della Commissione di gara
Consiglio di Stato n. 5354 dell’11 ottobre 2007 – MOTIVI AGGIUNTI: Non è necessario un mandato autonomo – La NOTIFICA mediante affissione non è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione, essendo a ciò necessaria la notifica o la comunicazione individuale del provvedimento di approvazione degli atti di gara – Anteriormente all’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA la commissione può riaprire il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, ovvero al fine di verificare la correttezza dell’attività svolta. Detta facoltà va però coniugata con i principi inderogabili di PUBBLICITA’ delle gare pubbliche
TAR Lecce n. 3468 del’11 Ottobre 2007 – Prezzi a base d’asta inferiori ai prezzari – Annullata la gara
Corte di Giustizia n. 492 del 4 ottobre 2007 – L’art. 1 della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’ati priva di personalità giuridica
Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 938 dell’8 ottobre 2007 – A soli 4 giorni da CdS 5197/2007, conferma l’orientamento giurisprudenziale della personalità ed IMMUTABILITA’ DEL SOGGETTO durante la partecipazione alla gara d’appalto
Consiglio di Stato n. 5197 del 4 ottobre 2007 – Modificando il precedente orientamento dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, in considerazione di quanto ora stabilito dall’art. 51 D.Lgs. 163/2006 e dall’art. 2498 c.c. in materia di società, stabilisce che è valida la CESSIONE DI AZIENDA effettuata prima dell’aggiudicazione definitiva della gara e del contratto
Consiglio di Stato n. 5107 del 3 ottobre 2007 – L’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA ha natura di atto endoprocedimentale, con la conseguenza che, allorquando l’amministrazione intende esercitare il proprio potere di autotutela rifiutandone la ratifica non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento avviato con l’istanza di partecipazione alla gara
Consiglio di Stato n. 5053 dell’1 ottobre 2007 – Spetta all’amministrazione aggiudicatrice, e non all’impresa concorrente, stabilire se e quali reati incidono sull’affidabilità morale e professionale – Se la stazione appaltante richiede la produzione di dichiarazione sostitutiva di insussistenza di reati sanzionati con sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero con sentenza su richiesta, ovvero ancora con sentenza contenente il beneficio della non menzione, purchè incidenti sulla moralità e professionalità, è onere dei concorrenti rendere una dichiarazione veritiera attestando tutti i reati commessi, ivi compresi quelli già estinti
Consiglio di Giustizia Amministrativa n. 872 del 28 settembre 2007 – L’art. 21 bis della L. 109/1994, come introdotto per la Sicilia dall’art. 18 LR 7/2002, si applica anche alle procedure relative agli appalti di fornitura di beni e servizi
Consiglio di Stato 5025 del 28 settembre 2007 – In materia di gare per APPALTI DI SERVIZI da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nessuna norma prescrive che l’autorità di gara, dopo avere valutato le offerte tecniche e prima di passare all’esame delle offerte economiche, debba interrompere i lavori per dare pubblica lettura dei punteggi assegnati
Consiglio di Stato n. 4884 del 19 settembre 2007 – E’ legittima la prescrizione del bando di gara che ammette solo la fornitura di ricambi originali di una marca determinata quando ciò sia giustificato dall’oggetto dell’appalto
Consiglio di Stato n. 4879 del 19 settembre 2007 – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – E’ principio pacifico quello secondo cui eventuali specificazioni o integrazioni dei criteri di valutazione indicati dal bando di gara o dalla lettera d’invito possono essere stabilite dalle commissioni giudicatrici soltanto prima dell’apertura delle buste relative alle offerte
Consiglio di Stato n. 4273 dell’1 agosto 2007 – La stazione appaltante non può sindacare le risultanze del DURC
Corte dei Conti – Sez. controllo per la Regione Sardegna – Parere n. 9/2007 Sull’affidamento di un SERVIZIO PUBBLICO LOCALE ad un organismo di diritto privato a totale partecipazione di un Comune
Consiglio di Stato n. 4098 del 20 luglio 2007 – Il termine di 10 gg previsti per le verifiche a campione dall’art. 48 del codice dei contratti ha natura perentoria. Ne deriva che se entro questo termine la documentazione non è fornita, l’impresa inadempiente incombe in conseguenze necessarie e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione e nella segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti. Le sanzioni dell’esclusione dalla gara e dell’incameramento sono applicabili anche nel caso in cui dopo il termine di 10 giorni, la ditta produca i documenti richiesti e questi comprovino le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione. L’esame da parte della stazione appaltante della documentazione tardivamente prodotta in seguito di verifica a campione, non sana in alcun modo l’inadempimento posto in essere dalla partecipante; l’esame della documentazione tardiva risulta infatti esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale attinente all’irrogazione da parte dell’Autorità di vigilanza dell’ulteriore sanzione.
Consiglio di Stato n. 3298 del 19 giugno 2007 – Quando il procedimento di evidenza pubblica è giunto alla fase di individuazione della OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA, e anche in assenza della aggiudicazione formale della gara, acquista un particolare rilievo l’interesse di chi abbia formulato tale offerta, nel senso che l’amministrazione non è più senz’altro libera di revocare gli atti già emessi, per indire una nuova gara con un bando parzialmente diverso. Affinchè la determinazione della revoca non appaia anomala e affetta da profili di eccesso di potere, occorre che l’amministrazione evidenzi motivatamente come le prestazioni previste dal precedente bando non siano tali da soddisfare gli interessi pubblici
TAR LAZIO, Roma, n. 5148 del 4 giugno 2007 – L’onere di IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO sussiste solo per le clausole che comportano la sicura esclusione dalla gara, mentre tutte le altre vanno impugnate insieme con l’aggiudicazione perchè solo in caso di aggiudicazione ad altri sorge l’interesse del concorrente a impugnare il bando come gli altri atti della procedura
Consiglio di Stato n. 2946 del 4 giugno 2007 – Per LEMBO DI CHIUSURA di una busta deve intendersi il lembo aperto costituente l’imboccatura della busta stessa e soggetto ad operazione di chiusura a se stante, sicchè è sufficiente che l’adempimento formale imposto al concorrente venga limitato al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante
TAR Emilia Romagna, Parma, n. 385 del 28 maggio 2007 – CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – E’ illegittimo il bando di gara che attribuisce alla commissione giudicatrice il potere di suddividere i criteri in dettagliati sottopunteggi. Tale potere è oggi precluso dall’art. 83 del codice dei contratti – Costituisce un principio generale nella materia dei contratti pubblici quello dell’OBBLIGO DI PUBBLICITA’ delle sedute di gara, per quanto riguarda quantomeno la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti
Consiglio di Stato n. 2355 dell’11 maggio 2007 – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA NEGLI APPALTI DI SERVIZI – Ferma restando la obbligatoria pubblicità della seduta in cui si procede alla verifica della integrità dei diversi plichi di cui si compone l’offerta, non esiste alcuna regola espressa, e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia, che si spinga ad affermare l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura della offerta economica. La regola della pubblicità della seduta in cui viene esaminata l’offerta economica, affermata in una fonte di secondo grado – il regolamento di contabilità generale dello Stato – ha una sua ragion d’essere nelle procedure di gara meccaniche, basate solo sull’offerta-prezzo, mentre ben può essere derogato nelle procedure in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Consiglio di Stato n. 2306 dell’11 maggio 2007 – Le modifiche del bando di gara in tanto sono opponibili ed efficaci in quanto siano state portate a conoscenza nelle stesse forme e con le medesime modalità attraverso le quali è stato pubblicizzato il bando di gara – Ammette il risarcimento del danno a favore dell’impresa ricorrente
Consiglio di Stato n. 1514 del 3 aprile 2007 – IN HOUSE PROVIDING – requisiti – ripercorre la giurisprudenza comunitaria, ricapitolando la stato attuale del fenomeno
Consiglio di Stato n. 400 del 31 gennaio 2007 – Ai fini del decorso del termine per l’impugnazione, la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integra gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute, essendo dunque sufficiente la presenza di un soggetto che si qualifichi e sia indicato nel verbale come rappresentante della ditta partecipante
Consiglio di Stato n. 5192 del 7 settembre 2006 – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA - Clausole di sponsorizzazione negli appalti aventi ad oggetto i servizi di tesoreria – La discrezionalità della p.a. nel confezionare i bandi consente anche la predisposizione di criteri di valutazione tesi a stimolare prestazioni non remunerate, a condizione che sia rispettato il limite dato dalla necessità che detti servizi non acquisiscano un valore preponderante in seno ai criteri di valutazione
Consiglio di Stato n. 5100 del 4 settembre 2006 – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ CONVENIENTE – Non è in astratto irragionevole che il bando abbia attribuito al prezzo un peso pari al 60%. Esula dai limiti di una scelta ragionevole e rende il bando illegittimo attribuire all’elemento prezzo un peso relativo di molto superiore al 60%
Consiglio di Stato n. 5100 del 4 settembre 2006 – OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA – La prevalenza del peso dato al prezzo rispetto al peso dato alla qualità deve mantenersi nei limiti della ragionevolezza
Consiglio di Stato 25 luglio 2006 n. 4655 - Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal recente orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella decisione n. 8 del 4.10.2005, secondo cui la garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende, deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Invero, detto principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale) di cui all’art. 95, commi 2 e 3, D. L.vo 21.12.1999 n. 554, mentre nel caso in esame si tratta del’ipotesi regolata da 4° comma del menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costiture, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultime non superiori il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontrare complessivo delle qualificazioni posseduto da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati. In quest’ultimo caso, si è in presenza della c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, 6° comma, D. L.vo 19.12.1991 n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’assiciazione ordinaria (cfr. la decsione di questa Sezione n. 3129 dell’11.6.2001).
(…) non può essere condivisa neppure la doglianza secondo cui l’impresa Orfè (cooptata) sarebbe priva dei requisiti prescritti nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Invero detto requisito minimo del 10% si riferise solo al caso di associazione di tipo orizzontale, contemplata dall’art. 95, secondo comma, D.P.R. n. 554/1999, mentre nella specie si tratta di asociazione in cooptazione, come sopra precisato.
SEGRETEZZA DELLE OFFERTE -3.3. Priva di fondamento è anche l’ultima doglianza con la quale si assume che l’offerta dell’ATI convenuta era contenuta in un plico ceralaccato e siglato solo su di una facciata e sul lembo di chiusura sovrapposto. La relativa problematica non è sfuggita alla commissione di gara, la quale non solo ha dichiarato a verbale che l’offerta della CANAPRO-Orfè era integra e regolare ma, a fronte delle osservazioni del Direttore tecnico di Idresia, ha ritenuto sostanzialmente garantita la segretezza dell’offerta. Anche il TAR si è espresso negli stessi termini, rilevando che la chiusura con nastro adesivo costituisce un quid pluris rispetto alla sigillatura della busta, di tal che non può in alcun modo ridondare in termini negativi sull’esigenza di segretezza dell’offerta. Né in appello sono stati offerti elementi dai quali potesse desumersi la possibilità di una sostituzione della busta contenente l’offerta economica dell’aggiudicataria.
Consiglio di Stato n. 1612 del 18 marzo 2002 – Anche in mancanza di una specifica normativa, esiste l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti. Un tale obbligo discende dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa
